Droit du mariage dans la tradition musulmane

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Le mariage (arabe : zawaj) est l'alliance d'un homme et d'une femme, dans le but de former une famille[1] et, sur le plan juridique, d'établir les alliances et les filiations légitimes. Comme les autres religions monothéistes, l'islam réglemente cette institution, aussi bien dans les pratiques rituelles que dans le vécu au niveau des individus. De ce fait, une forte tradition existe aujourd'hui dans les aires culturelles où cette religion a étendu son influence, ainsi qu'un droit spécifique, qui diverge cependant selon les régions en fonction des coutumes locales et de la jurisprudence spécifique développée au cours du temps, qui diffère en particulier selon les écoles juridiques (madhhab) et selon le rapport adopté vis-à-vis du droit musulman traditionnel (le Code du statut personnel tunisien de 1956 s'écarte par exemple de façon importante de la tradition).

Histoire du mariage musulman (Zawaj) et obligations des conjoints[modifier | modifier le code]

Suivant la tradition inventée au IIe siècle de l'hégire par des persans, la condition féminine en période préislamique (dite jahiliya en arabe), dominée par le patriarcat, était déplorable. Les nikâh nurfi, nikâh mut'a, nikah ijtimah (polygamie) auraient été courants (bien que la polygamie aurait été, en réalité, rare, selon certains historiens [2]). Ces coutumes étaient liées à la propension voyageuse des Arabes de l'époque qui considéraient les besoins sexuels comme nécessaires et légitimes pour un homme. Dans la période pré-islamique, au décès de son mari, la femme passait à son héritier le plus proche, qui pouvait se marier avec elle ou la marier avec un autre (Coran, IV-19) [3] (voir Mariage arabe avant Mahomet).

Les prescriptions du Coran ont alors rééquilibré les rapports hommes-femmes, en accordant notamment à la femme mariée une personnalité juridique distincte et séparée, et la dotant d'un patrimoine propre qu'elle est libre d'administrer (il n'y a pas de communauté de biens, mêmes meubles, dans le mariage musulman) [3].

Le Coran fixe des normes sur le mariage pour protéger la femme de toutes les « perversions » antérieures, notamment en interdisant certains mariages[4] consanguins ou non; rend obligatoire la dot qui entre dans le patrimoine personnel de la femme (dans la période préislamique, la dot était attribuée aux parents [5]), recommande le douaire[4]; reconnait la polygamie, toutefois limitée à quatre épouses; mais donne un statut différent à l'homme[6], par exemple pour le divorce. Enfin, l'héritage, influencé par le régime patriarcal, favorise les proches masculins sur les proches féminins, tout en répondant à des règles complexes (Voir Droit musulman des successions).

La femme est libre de travailler si son mari l'y autorise et peut utiliser son pécule comme bon lui semble; son mari n'a aucun droit sur son patrimoine personnel[3]. La femme peut, par contre, exiger du mari qu'il subvienne à l'entretien du ménage [3]. Quelle que soit la fortune de la femme, ces charges reposent sur le mari [3]. Seul le rite malékite prévoit une exception à cette règle, interdisant la femme de donner à autrui plus d'un tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari [3].

L'homme a six obligations principales envers son épouse[7] :

  • le devoir de cohabitation ;
  • le devoir conjugal ;
  • le partage des nuits (en cas de polygamie, le maximum étant de quatre femmes) ;
  • le devoir d'entretien (nafaka) ;
  • l’abstention de tous sévices ;
  • le maintien des relations de l'épouse avec sa famille.

La femme a cinq obligations[7] :

  • l’obéissance envers son mari ;
  • l’habitation au domicile conjugal ;
  • la fidélité (ce principe n'a pas été codifié dans le droit positif contemporain des États musulmans, mis à part pour la Moudawana marocaine, qui faisait de la fidélité le premier des droits du mari. Toutefois, depuis la réforme du Code de la famille marocain de 2004, celui-ci prescrit une « fidélité mutuelle » [7]) ;
  • les soins du ménage (peuvent être également partagés avec l'homme, à l'instar de Mahomet qui aidait pour les corvées incluant les tâches ménagères, la couture, etc.) ;
  • l’autorisation maritale pour disposer par contrat (cette obligation ne résulte que du droit malékite classique, lorsque la femme veut donner plus d'un tiers de ses biens à un autre; ces dispositions n'ont pas été reproduites dans le droit positif contemporain, et tous les codes d'Afrique du Nord posent a contrario le principe de pleine capacité de la femme mariée [7]).

La filiation et l'héritage[modifier | modifier le code]

Le mariage, pierre angulaire de la société selon la conception du droit musulman, détermine la filiation légitime, ainsi que le droit des successions. Tout enfant né de relation extra-maritale n'est ainsi pas reconnu, conduisant à des situations difficiles (certains pays, comme la Tunisie, ont rompu avec cette tradition: voir filiation en Tunisie). De même, l'adoption n'est pas reconnue, le régime de la kafala la remplaçant (l'adopté ne reçoit pas le nom de son adoptant).

Selon les écoles juridiques, la durée présumée de la grossesse peut être plus ou moins longue: cette fiction juridique, dite de l'« enfant endormi, » permet de contourner l'institution d'enfants naturels dans des conditions limites (père en voyage durable, après un divorce, etc.). Ainsi, les hanafites considèrent que la grossesse peut durer deux ans; les chaféites et les hanbalites quatre ans, et les malékites de quatre à cinq ans [8].

Cérémonie du mariage[modifier | modifier le code]

Les traditions peuvent varier d'un pays à l'autre. Par exemple, l'homme et la femme qui vont se marier expriment, devant les parents des mariés et au moins deux témoins, leur vœu de vivre comme mari et femme. Si les parents de l'un des mariés sont décédés, un représentant sera choisi par l'époux ou l'épouse. L'imam, ou n'importe quel homme choisi pour sa piété, sera rencontré un mois avant la cérémonie, mais cette rencontre n'est pas une nécessité. Le mariage peut être célébré à la mosquée appelée "fâtiha", dans une mairie (mariage civil) ou au domicile de l'un des futurs mariés, ou de leurs parents ce qui est le cas le plus fréquent.

Ces deux personnes se seront également, au préalable, mises d'accord sur un montant précis (douaire, « mahr »), que le mari devra donner à sa femme. L'usage veut que le douaire soit évoqué oralement lors de la prononciation des vœux de mariage entre les deux personnes. Par le douaire, l'homme témoigne de son affection pour la femme avec qui il se marie (c'est un présent) ; il témoigne aussi de son engagement dans cette relation (qui n'est pas temporaire mais perpétuelle) ; enfin il montre, en donnant ce présent, qu'il va, conformément, continuer à dépenser de ses biens pour subvenir aux besoins de la femme qu'il épouse.

Le responsable de la femme marie l'homme et la femme en leur demandant à chacun s'ils sont d'accord pour vivre ensemble comme mari et femme, rappelle les éventuelles conditions du contrat, conclu avec toutes les parties voulues, etc. Ou bien les deux personnes elles-mêmes font verbalement vœux d'accepter de vivre ensemble comme mari et femme, avec l'accord du responsable.

Mariages spécifiques[modifier | modifier le code]

Outre le mariage classique, certaines écoles juridiques admettent d'autres formes, spécifiques, de mariage. En outre, le contrat de mariage peut stipuler un ensemble de clauses spécifiques (l'homme peut, par exemple, abandonner le droit de répudier sa femme, et accorder à sa femme celui de se répudier elle-même, mettant ainsi fin au mariage sans passer devant un juge, etc.).

Tahlil, al-tays al-musta’ar[modifier | modifier le code]

Ce type de mariage signifie mariage visant à rendre licite une femme divorcée car le Coran interdit au mari de reprendre sa femme répudiée avant qu'elle n'ait été mariée avec un autre et que ce dernier mariage n'ait été dissout (2:230). Ceci vise à le faire réfléchir avant de répudier.

Les pays arabes ont adopté dans leurs lois cette norme, à l'exception de la Tunisie. En Égypte, le code de Qadri Pacha dit: "Le mari qui aura répudié définitivement ou trois fois sa femme libre ne pourra la reprendre qu'après qu'elle aura été légitimement mariée et que le second mari l'aura répudiée à son tour ou sera décédé après la consommation du mariage, et qu'elle aura laissé écouler le délai prescrit pour la retraite" (article 28). Une norme similaire se retrouve dans les codes de la famille du monde arabe.

Pour qu'une femme répudiée soit licite à son mari, il faut qu’il y ait mariage et des relations sexuelles, sans nécessairement y avoir d'éjaculation. Un coïtus interruptus suffirait et le mariage doit être fait avec un musulman, même si la femme ne l’est pas.

Ainsi, si un musulman répudie une chrétienne, et que cette dernière épouse un chrétien qui divorce à son tour, la femme ne devient pas pour autant licite au premier. D'autre part, le deuxième mariage doit être valide pour que le mariage suivant le soit.

Le mari, cependant, parvient à détourner cette norme en se mettant d'accord avec quelqu'un (halal) pour qu'il épouse sa femme et divorce sans consommer le mariage. Mahomet a maudit les deux. Le calife Omar disait: "Amenez-moi quelqu’un qui rend licite, et celui à qui il rend licite le remariage et je les lapiderais tous les deux". On appelle l’homme qui rend licite la femme al-muhallil et dans le dialecte al-tays al-musta’ar (bouc d’emprunt).

Les juristes classiques sont partagés sur la validité de ce mariage et du remariage. Ils estiment que si le halal se marie sans indiquer l’intention, le mariage est valable et le mariage qui le suit l’est aussi. Si par contre, l'homme ou la femme annonce l’intention, certains estiment que les deux mariages sont valides avec répugnance. D'autres pensent que le deuxième mariage est valide, mais le suivant ne l’est

Dans un cas pareil, l'intention du second mari (Etays el musta'ar) est forcément de répudier la femme au lendemain de son mariage soit parce que le mari de celle-ci s'est entendu avec lui soit c'est la femme ou un membre de sa famille s'est mis d'accord avec ce faux mari, dans les deux cas aucun imam ni aucun savant ou théologien ne peut dire que le mariage est valide même en l'absence de la connaissance des intentions de l'une des trois parties. ce mariage et le suivant ne peuvent être reconnus car basés sur un faux suivant le dire du prophète Mahomet "ce qui est bâti sur la traitrise (ici les véritables intentions du faux mari) est illicite".

Les malékites estiment un tel mariage invalide et exigent sa dissolution, qu’il y ait eu consommation ou pas. On tient compte non pas de l’intention de la femme, mais de celle du mari. Les hanbalites sont très exigeants. Un tel mariage tahlil est invalide, que la personne ait déclaré l’intention ou pas. Pour que le mari puisse reprendre sa femme, il faut que cette dernière ait épousé un homme qui veut la prendre comme épouse, et non pas pour la rendre licite à son ex-mari.

Nikah urfi[modifier | modifier le code]

Article détaillé : Nikah urfi.

Ce mariage consiste en un mariage qui a pour condition, entre autres, plusieurs témoins et un contrat. L'époux ne doit pas toutes les obligations[non neutre][Lesquelles ?]. Il est originaire d'Égypte[réf. nécessaire], où il est encore pratiqué[9][réf. insuffisante].

Nikâh al Misyar[modifier | modifier le code]

Article détaillé : Nikâh al Misyar.

Le Nikâh al Misyar (de l'arabe misyar, voyageur) est une tradition de mariage sunnite contestée par la minorité chiite. S'il est reconnu par de nombreux ulémas, il est contesté par les chiites qui le considèrent comme une bidah et par certains sunnites[Qui ?][évasif] qui déplorent d'une part les dérives[Lesquelles ?] qu'il occasionne et d'autre part la piètre condition octroyée à la femme mariée. Il permet aussi de cacher la prostitution.[non neutre]

C'est un montage juridique basé sur le contrat de mariage islamique usuel, dans lequel la femme renonce à un certain nombre de droits tels que la cohabitation, le partage égal des nuitées du mari entre épouses, le domicile, l'entretien financier, etc. Le mari peut voir sa femme à sa convenance et, selon certains[Qui ?][évasif], faire ailleurs ce qu'il veut. Ce type de mariage est en expansion dans des pays comme l'Arabie saoudite, le Koweït, les Émirats arabes unis, l'Égypte, etc., du fait de l'augmentation du montant des dots, de la difficulté à trouver un logement ou d'avoir un salaire régulier, de la liberté de donner libre cours à certaines mœurs[non neutre] [réf. nécessaire]

Mariages temporaires[modifier | modifier le code]

Article détaillé : Mut`a.

Certaines communautés chiites (duodécimains surtout) pratiquent le mut`a, ou contrat de mariage temporaire (aussi appelé mariage de jouissance, aucun passage dans le coran ne mentionne ce mariage - à contrario amener les sources). Dans ce mariage, plusieurs règles sont à considérer, par exemple, si la fille n'est pas mariée, elle peut se marier temporairement avec l'accord de son père.

Ce type de mariage est condamné non seulement par les oulémas sunnites (90 % des musulmans) mais aussi par des communautés chiites comme les Tayybi qui le considère hérétique. Selon la tradition sunnite, le mut'a a été abrogé par Ali : « On rapporte de Ali que le Prophète avait interdit le mariage temporaire et la viande des ânes domestiques le jour de la bataille de Khaibar »[10]. Les religieux duodécimains réfutent cette décision d'interdiction considérant qu'elle est inspirée d'un faux hadith. Mohamed Tahar Ben Achour défendrait le point de vue du faux hadith[réf. nécessaire].

Annulation du mariage[modifier | modifier le code]

Le mariage peut être déclaré nul :

  • en cas d'empêchement non-respecté (parenté par le sang ou par le lait, alliance en ligne directe, relations sexuelles illicites, etc.)[11] ;
  • en absence de consentement [11] ;
  • si la dot n'a pas été accordée, ou de façon non-intégrale [11] ;
  • en cas de non-respect des formalités [11].

On distingue le mariage nul (nikâh bâtil) du mariage irrégulier (nikâh fâsid) [11]. Les mariages entachés de vices du consentement entrent dans cette dernière catégorie [11]. L'erreur sur la personne physique n'est prise en compte que s'il s'agit de défauts cités par la loi; l'erreur sur les qualités morales de la personne n'est prise en compte que lorsque celles-ci ont été citées dans le contrat de mariage [11].

Divorce et répudiation[modifier | modifier le code]

Article détaillé : Répudiation dans l'islam.

Les hommes comme les femmes ont la possibilité de divorcer en islam. L'islam connaît la répudiation des femmes par les hommes mais aussi, si les conditions requises sont remplies, le divorce demandé par la femme. Le mariage n'est pas considéré comme un sacrement, mais comme un contrat conclu entre deux personnes consentantes; le divorce est donc rupture du contrat. En général, ce contrat doit nécessairement avoir comme objectif, au moment de sa conclusion, de durer de façon indéfinie (à l'exception du mut'a pour certains chiites).

Le divorce, s'il est une chose possible, ne doit se produire qu'en dernier recours. Mahomet a ainsi voulu préserver le mariage en instaurant la nécessité de réitérer, par trois fois successives (et non simultanées), la formule de répudiation qui met fin à la vie commune et fait entrer la femme en 'idda, période de retraite ou de continence, ou délai de viduité (qui permet notamment d'éviter, au cas où la femme enfante, qu'on attribue cet enfant à un autre homme qu'au mari) [12]. Pour les chiites, cette répudiation doit se faire devant deux témoins musulmans de la famille du couple. En outre, afin de préserver la femme contre des abus fréquents dans les temps pré-islamiques, le Prophète a ajouté que la troisième répudiation rendait celle-ci définitive, empêchant le mari de maintenir sa femme dans un état intermédiaire. Il y a ainsi deux répudiations, dites révocables (radj'î), suivie d'une troisième, irrévocable (bâ'in). « La répudiation révocable est donc conçue comme un moyen de protéger le mariage, la répudiation irrévocable comme une protection de la femme. » [13]

Toutefois, les populations contemporaines de Mahomet s'étant opposé à cette nécessité de réitérer la répudiation, l'usage a progressivement été admis d'une répudiation unique, en utilisant la triple formule (simultanée). Cette jurisprudence a été entérinée dans tous les pays musulmans, bien que cette pratique coutumière soit, à la lettre, contraire au Coran et aux hâdith [13]. Les juristes n'y ont pas vu une règle d' idjmâ (consensus savant), mais une bid'a (innovation blamable), tout en l'acceptant [13]. De même, les cadis, s'ils déploraient cette pratique coutumière, l'ont entériné [13].

À la troisième répudiation, l'homme ne peut plus revivre avec sa femme. Selon le Coran, il ne peut la ré-épouser que si celle-ci a entre temps ré-épousé un autre homme, puis divorcé. À cette norme, la jurisprudence a ajouté l'obligation de consommer le mariage effectué dans l'intermède[14]. La répudiation pour les mariages temporaires est définitive et unique.

Au Maroc, la réforme du droit de la famille (Moudawana) a autorisé les femmes à décider d'elles-mêmes du divorce (l'art. 71 permet le khul'). C'est aussi autorisé en Égypte.

Le mariage en Inde et au Pakistan[modifier | modifier le code]

Le Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939 [15], loi sur les divorces passé dans l'Inde britannique, est un « véritable code du mariage musulman » (François-Paul Blanc, 2007 [16]), qui a été entériné par le Pakistan après la partition, et amendé par une ordonnance du 2 mars 1961 [16]. Amendé, il est aussi en vigueur en Inde pour ce qui concerne les citoyens musulmans [17].

Bibliographie[modifier | modifier le code]

  • François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007 (143 p. )

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. « … parmi ses signes qu’il ait créé pour vous à partir de vous-mêmes des épouses, afin qu’auprès d’elles vous trouviez l’apaisement ; qu’il ait entre elles et vous établi affection et miséricorde… » ? (Coran, XXX : 21)
  2. Hervé Bleuchot, Droit musulman, tome I (Histoires), Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2000, p. 39-49
  3. a, b, c, d, e et f François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p. 53-54
  4. a et b Sourate 4, verset 23,24.
  5. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p. 46-48
  6. sourate 4, vers 34
  7. a, b, c et d François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e éd., 2007, p. 54-61
  8. Émilie Barraud, « La filiation légitime à l’épreuve des mutations sociales au Maghreb », Droit et cultures, 59 | 2010-1, mis en ligne le 6 juillet 2010 (note de bas de page 37)
  9. Mariage « orfi » : ces Égyptiens qui s'unissent en secret sur Rue 89
  10. (ar)/(tr) Bulûgh'ul Marâm, Auteur : ibn Hajar ; Safiyyurrahman Mübarek Furî, Büluğ’ül-Meram Tercümesi ve Şerhi, Polen Yayınları ISBN 975-9066-15-7 trad. Mehmet Alioğlu et Betül Bozali (İstanbul 2005) : p.390-391
  11. a, b, c, d, e, f et g François-Paul Blanc, op. cit., p. 49-52.
  12. Voir fiches du Maroc et de l'Algérie pour le droit du mariage, sur le site du Ministère français des Affaires étrangères
  13. a, b, c et d François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  34 et p. 64-65.
  14. François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  67.
  15. Dissolution of Muslim Marriages Act de 1939
  16. a et b François-Paul Blanc, Le droit musulman, Dalloz, 2e édition, 2007, 128 p., p.  35-36.
  17. Arrêt de la Haute Cour de Kerala