Marché public en France

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Le droit des marchés publics en France regroupe la réglementation relative à la commande publique (environ 80 milliards d'euros en 2013, mais en baisse de 22 % en trois ans, passant de 80,1 à 67,5 milliards d'euros de 2012 à 2015[1]. En France, les marchés publics sont soumis à des règles, qui figurent dans l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. Ce texte se fonde sur les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Ces principes visent à pallier la tendance naturelle des acheteurs publics à acheter auprès d'entreprises qu'ils connaissent plutôt que de faire appel à la concurrence. C'est pourquoi le droit de la commande a une dimension répressive visant au premier chef à éviter tout favoritisme. Le Conseil constitutionnel a considéré que ces principes découlent de la Déclaration des droits de l'homme annexée à la Constitution française[2].

La réglementation relative à la commande publique est analysée et élaborée par la Direction des Affaires Juridiques, commune au ministère du budget et au ministère de l'économie. Elle est la transposition en droit interne de directives de l'Union européenne, notamment la directive 2014/24.

Le code des marchés publics a été abrogé par l'ordonnance no 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics à compter du . Le code des marchés publics sera à terme remplacé par le code de la commande publique, dans cette attente, le droit des marchés publics est régi par ladite ordonnance ainsi que par son décret d'application no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Qui est soumis aux règles du droit des marchés publics ?[modifier | modifier le code]

Sont soumis au droit des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Il s'agit principalement des personnes morales de droit public, l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les organismes de sécurité sociale sont également concernés.

Définition d'un marché public[modifier | modifier le code]

Un marché public est un contrat administratif[3] par détermination de la loi, conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux .

Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux par un ou plusieurs acheteurs soumis à la présente ordonnance avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (article 4 de l'ordonnance du 23 juillet 2015).

  • N'entrent pas dans le champ de définition du marché public (au sens français et européen) :
    • la subvention qui fait l'objet d'une attribution discrétionnaire et obéit à certaines conditions ;
    • la délégation de service public ou concession pour laquelle le risque d'exploitation est supporté par le concessionnaire ( CE, « Préfet des Bouches-du-Rhône », 1996), (CE, « Département de la Vendée », 2008), (CE, « Société Avenance », 2009).

Exceptions à l'application des règles de la commande publique[modifier | modifier le code]

Les exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaires.

Les exceptions notables :

  • Prestations intégrées dites « in-house »

Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première. Les critères « in house » doivent perdurer pendant toute la durée du contrat.

Cette exception est reprise sous le terme de quasi régie.

  • Octroi d'un droit exclusif :

Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique (article 14 1° de l'ordonnance du 23 juillet 2015).

  • Contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (article 14 3° de l'ordonnance précitée).

Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.

  • Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige. (exemple : le secret défense).
  • Les marchés publics de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation.
  • Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes.
  • Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens.

Détermination des besoins[modifier | modifier le code]

La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.

  1. La nature du besoin :
    • fournitures, services ou travaux.
    • achat standard ou spécifique.
  2. L'étendue du besoin :
    • les quantités sont définies de façon la plus globale possible au sein d'une même personne publique (dite « acheteuse ») de façon à éviter un découpage excessif soustrayant l'achat aux procédures de mise en concurrence.
    • en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux marchés à bon de commande, aux marchés à tranches ou même à la multi-attribution (v.infra).
  3. Les variantes : Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées dans le dossier de consultation. Dans le cas de marchés utilisant des bordereaux de prix, les variantes portent essentiellement sur les bordereaux, notamment par des substitutions de lignes de prix (par exemple, dans un marché de travaux, un prix « tuyau de diamètre 12 cm en fonte » peut être remplacé par un autre « tuyau de diamètre 12 cm en PVC », si l'entreprise a des conditions avantageuses sur cette fourniture).

Achats centralisés et groupés[modifier | modifier le code]

Le groupement de commande[modifier | modifier le code]

Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.

Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.

La centrale d'achats[modifier | modifier le code]

Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat. C'est par exemple le cas de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP). Dans le secteur du Transport Public, la Centrale d'Achat du Transport Public est également un acteur reconnu.

Le pouvoir adjudicateur coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.

Formes de marchés[modifier | modifier le code]

Outre la forme simple, les marchés peuvent être :

  • des accords-cadres avec des bons de commande ou des marchés subséquents ;
  • à lots (techniques, géographiques, administratifs, etc.) ;
  • à tranches : l'ouvrage est découpé en au moins deux tranches (l'une ferme, la ou les autres optionnelles). À la différence du lot, chaque tranche est optionnelle (viable) et pourrait donc être réalisée seule.

L'allotissement[modifier | modifier le code]

Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à-dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises. L'allotissement est désormais en principe obligatoire, mais des dérogations existent notamment si on ne peut identifier de prestations distinctes.

Il est également dérogé à cette obligation pour les marchés globaux.

Détermination des seuils[modifier | modifier le code]

Une fois les besoins évalués, est fixée (selon le montant du marché) la procédure à retenir : procédure simple, adaptée ou formalisée.

Les procédures formalisées sont les suivantes:

  1. La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;
  2. La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
  3. La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
  4. La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ;

Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.

L'opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés, et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.

L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

Marchés de fournitures ou de services[modifier | modifier le code]

Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le code de 2004, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci. Les seuils indiquent le niveau de procédure à adopter en fonction du montant des besoins. Ces seuils sont réévalués tous les deux ans. Depuis le 1er janvier 2018[4] les seuils sont de

  • 144 000 euros HT pour l’État ;
  • 221 000 euros HT pour les marchés des collectivités territoriales ;
  • 443 000 euros HT pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité.
  • 5 548 000 € HT pour les marchés de travaux.

Publicité[modifier | modifier le code]

La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.

L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à certaines règles impératives en la matière à partir du seuil de 90 000 € hors-taxe (H.T.)

On référence en France plus de 10 000 sources d'information de publicité des marchés publics :

  • Les journaux officiels BOAMP et JOUE.
  • Les journaux d'annonces légales et les magazines spécialisés (plus de 700 titres).
  • Les sites internet des collectivités territoriales (9 000 sites).

Il existe quelques agrégateurs capables de référencer tous ces appels d'offres quotidiennement.

En dessous du seuil de 90 000 € H.T. : la publicité adaptée[modifier | modifier le code]

Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable information des candidats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.

Pour les marchés de faible montant (inférieur à 25 000 euros), la mise en concurrence de plusieurs prestataires (demande de devis) n'est pas forcément de nature à constituer une publicité suffisante (communication interprétative de la Commission européenne de ).

Entre 90 000  et les seuils communautaires[modifier | modifier le code]

Les seuils communautaires sont respectivement :

  • pour les marchés de services et de fournitures : 144 000  pour l'État, 221 000  pour les collectivités territoriales.
  • pour les marchés de travaux : 5 548 000 .

Entre 90 000  et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d'annonces légales (JAL) situé dans le département du siège du maitre d'ouvrage. Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché.

Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre de l'économie.

Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne[modifier | modifier le code]

Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'Union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.

La publicité complémentaire[modifier | modifier le code]

Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.

Au-dessus du seuil de 90 000 , elle respecte une forme déterminée par arrêté afin de respecter le principe de l'égale information des candidats.

Exceptions : les marchés à formalités allégées[modifier | modifier le code]

L'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.

Les possibilités de dématérialisation[modifier | modifier le code]

Depuis le 1er octobre 2018 (pour les consultations lancées à compter de cette date), les offres sont obligatoirement transmises par voie électronique pour les marchés publics de plus de 25 000 € HT[5]. Elles doivent être transmises et traitées de façon sécurisée, respectant des exigences en matière de confidentialité, de garantie de l’intégrité des données et d’horodatage[6]. L’utilisation d’un profil d’acheteur garantit le respect de ces exigences[7].

Les offres peuvent être signées électroniquement lors de leur transmission[8]. Sinon, elles sont signées à l’attribution.

Des entreprises ont développé des outils de dématérialisation des marchés publics, généralement en mode SAAS, notamment des profils d’acheteur dont se servent les acheteurs pour :

  • mettre en ligne leurs marchés ;
  • publier des avis d’appel à la concurrence ;
  • recevoir les offres ;
  • échanger des courriers électroniques avec les candidats ;
  • publier les données essentielles relatives aux marchés.

Des structures régionales peuvent proposer des profils d’acheteur mutualisés[9]. Ces outils partagés permettent de regrouper un grand nombre de marchés sur un site unique, avec pour avantage pour les entreprises d’éviter la dispersion des marchés entre les profils d’acheteur.

La signature numérique permet au marché public d’être nativement numérique et de se passer du papier. Le contrat doit alors être signé numériquement par toutes les parties. La signature numérique du marché public doit respecter des exigences définies au niveau européen[10]. Bien que n’étant pas une obligation réglementaire, la signature électronique dans les marchés publics commence à se généraliser chez les acheteurs comme chez les entreprises. L’acquisition d’un certificat de signature électronique ayant un coût, contrairement à la signature manuscrite, elle peut représenter un obstacle pour les structures de taille modeste.

La dématérialisation vers les entreprises[modifier | modifier le code]

L'autre objectif de la dématérialisation est la diffusion de manière électronique des informations vers les entreprises. Cette dématérialisation (voie électronique ou télécopie) permet une réduction de délai minimum de remise des candidatures et des offres :

  1. Délai ordinaire : cinquante-deux jours.
  2. Délai avec avis de pré-information (API) : vingt-deux jours.
  3. Délai en cas d'envoi AAPC par voie électronique ou télécopie : réduction de sept jours aux délais prévus en 1 et 2.
  4. Délai en cas d'accès libre direct et complet aux documents de la consultation par voie électronique : réduction de cinq jours au délai prévu en 1. Cumul des réductions de délais 3 et 4 avec le cas 1 exclusivement.

L'AAPC[modifier | modifier le code]

L'AAPC est l'avis d'appel public à la concurrence. Depuis 1999, le BOAMP a labellisé plusieurs entreprises qui sont devenues des diffuseurs officiels. L'objectif premier est de faciliter l'accès à la commande publique aux TPE et PME dématérialisant les supports de diffusion.

Les dossiers de consultation des entreprises[modifier | modifier le code]

Le législateur a permis dès 2005 aux collectivités de réaliser des économies sur l'envoi des cahiers des charges vers les entreprises (photocopies, timbres, enveloppes, temps…) en diffusant ces derniers via leurs sites internet. Ainsi chaque année ce sont près de 150 millions d'euros qui sont économisés grâce au téléchargement des dossiers de consultation des entreprises (DCE). Les diffuseurs officiels (InfoTrade2000, etc.) sont par là même devenus des agrégateurs de DCE qu'ils retransmettent aux entreprises intéressées.

Candidatures : conditions de participation de candidats[modifier | modifier le code]

Sauf cas particulier, notamment en matière de procédure adaptée (librement organisée par le pouvoir adjudicateur), toute procédure de publicité et de mise en concurrence visant à l'attribution d'un marché public contient deux phases distinctes : l'une d'examen des candidatures, l'autre d'examen des offres.

Au stade de l'examen des candidatures, trois vérifications sont effectuées pour les procédures les plus courantes.

En premier lieu, il est vérifié que le dossier fourni par le candidat est complet, et contient donc toutes les pièces demandées dans l'avis de marché ou dans le règlement de la consultation. Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature quand des pièces apparaissent manquantes ou incomplètes, à condition de faire usage de cette faculté pour tous les candidats.

En second lieu, le pouvoir adjudicateur vérifie que le candidat remplit les conditions d'accès à la commande publique. Cette étape vise à s'assurer que le candidat n'est pas dans une situation, prévue par les textes nationaux ou européens, qui lui interdit de se porter candidat. Ces interdictions concernent essentiellement les hypothèses où le candidat a fait l'objet de condamnation pénales (infractions au code du travail notamment), n'a pas rempli ses obligations fiscales ou sociales, ou encore serait en liquidation judiciaire.

Seules des attestations sur l'honneur peuvent être demandées.(Le candidat pressenti à l'issue de la procédure pour être attributaire devra produire d'autres éléments pour attester définitivement de la régularité de sa situation).

En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur va vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières du candidat.

Cette étape constitue l'objectif principal de l'examen des candidatures. Il s'agit de s'assurer que le candidat dispose des moyens nécessaires pour exécuter le marché si ce dernier lui est attribué. Les candidats qui ne sont manifestement pas aptes à exécuter le marché doivent être écartés lors de cette étape.

Cette étape est très strictement encadrée et la jurisprudence afin d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs ne restreignent la concurrence de façon disproportionnée.

Il existe un mécanisme de vérification des capacités :

- d'une part, à annoncer dans les avis de marché ou le règlement de consultation un niveau minimum de capacité auquel les candidats devront satisfaire. Les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation, contrairement à ce qui est souvent pratiqué, de fixer ces niveaux, et de les justifier en cas de contentieux ou à défaut, d'indiquer qu'aucun niveau n'est requis. Le niveau peut être par exemple une expérience professionnelle ou des moyens en personnel, la possession d'outils indispensables, ou encore un chiffre d'affaires minimal. L'essentiel est que ce niveau soit proportionné au regard de l'objet et des conditions d'exécution du marché. À titre d'exemple, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas exiger qu'un candidat justifie d'un chiffre d'affaires manifestement disproportionné au regard du montant du marché, cela ne présentant aucun intérêt.

- d'autre part, à annoncer les justificatifs que les candidats sont tenus de fournir avec leur candidature pour démontrer qu'ils satisfont à ce niveau minimum. Des justificatifs ne peuvent être exigés des candidats que s'ils sont objectivement indispensables pour vérifier que les capacités des candidats satisfont au niveau minimal. Un arrêté fixe une liste limitative des justificatifs que la personne publique acheteuse peut demander (déclarations sur le chiffre d'affaires, attestations de banques, références, certificats de qualifications professionnelles, etc.). Aucun renseignement autre que ceux figurant sur cette liste ne peut être exigé.

Le pouvoir adjudicateur procède à l'examen de chaque candidature selon ces trois étapes, et doit retenir, en cas de procédure ouverte, toute candidature y satisfaisant. En cas de procédure de type restreint, il peut procéder à un classement des candidatures pour ne retenir que les meilleures, en fonction du nombre maximum de candidatures admissibles annoncé dans l'avis de marché, si toutefois, un tel élément a été indiqué dans l'avis d'appel public à concurrence.

L'étape suivante est l'examen des offres, qui s'effectue sur la base de documents et de critères nécessairement différents de ceux des candidatures. Les critères sont obligatoirement pondérés ou, à défaut et sous réserve de justifications en cas de contentieux, hiérarchisés. En tout état de cause, le critère « prix » ne peut être éludé par la personne publique. D'ailleurs, si la personne publique ne retient qu'un seul critère, celui-ci doit obligatoirement être le prix. Ce dernier cas ne sera cependant possible que pour des prestations simples ne requérant pas la mise en œuvre de techniques particulières.

Négociation[modifier | modifier le code]

Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.

En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.

Au-delà des seuils, il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le décret. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence.

Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par le pouvoir adjudicateur (État).

La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif avec chacun des participants au dialogue. Lorsque la personne publique estime que le dialogue est arrivé à son terme, elle invite l'ensemble des candidats ayant participé au dialogue à remettre une offre sur la base des propositions qu'ils auront formulées au cours du dialogue.

Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse[modifier | modifier le code]

Pour attribuer le marché public au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde soit sur un critère unique qui peut être le prix, pour l'achat de services ou de fournitures standardisés, ou le coût global soit sur plusieurs critères[11].

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance[11]. Cette pondération ou cette hiérarchisation est communiquée aux candidats.

Information des candidats[modifier | modifier le code]

Les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre après que le candidat retenu a fourni les documents complémentaires.

Un délai de 16 jours est nécessaire entre la réception de cette notification par les candidats rejetés et la signature du marché, pour les marchés à procédure formalisée. Ce délai est porté à 11 jours si la notification a été effectuée par voie dématérialisée. Pour les marchés à procédure adaptée, ce délai n'est pas obligatoire, mais doit cependant laisser la possibilité au candidat évincé de former un recours pré contractuel par l'octroi d'un délai minimum.

Tout candidat évincé a la possibilité de demander par écrit les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix. Le pouvoir adjudicateur a 15 jours pour répondre et peut uniquement justifier son choix sur des motifs techniques, financiers ou purement juridiques (condamnation antérieure du candidat évincé, interdiction d'accès à la commande publique). En outre, le candidat évincé à la possibilité d'introduire un référé pré contractuel auprès du tribunal administratif afin de faire constater les manquements de la personne publique à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Ce recours, comme son intitulé l'indique, doit être introduit avant la signature du marché.

Seconde possibilité : le candidat évincé peut former un référé contractuel après la signature du contrat de marché. Les motifs invocables à l'appui de ce référé sont les mêmes que pour le référé pré contractuel, à savoir, un manquement aux obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.

Conformément à l'arrêt Tarn et Garonne du avril 2014, les tiers justifiant d'un intérêt lésé ont la possibilité d'introduire un recours de plein contentieux contre le contrat, postérieurement à sa signature. Il s'agit d'une nouvelle voie de droit ouverte qui fait suite à la jurisprudence Tropic de 2007 et qui permet aux candidats évincés qui n'avaient jusqu'alors que la possibilité d'introduire un recours, non pas contre le contrat, mais contre la décision les informant du rejet de leur candidature ou de leur offre (théorie des actes détachables).

Enfin, l'avis contentieux du Conseil d'État du 11 mai 2011 no 347002, Société Rebillon Schmit Prevot (RSP), dit « avis RSP », reconnaît aux candidats évincés la possibilité d'obtenir réparation de leurs droits lésés en présentant des conclusions indemnitaires, soit à titre accessoire ou complémentaire dans le cadre d'un « recours Tropic » soit à titre principal en engageant un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi.

Exécution des marchés[modifier | modifier le code]

Une fois le marché signé, son exécution répond également à des règles, fixées par des documents particuliers (CCAP, CCTP...) et/ou généraux (CCAG, CCTG...)

La sous-traitance[modifier | modifier le code]

Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance dans les conditions suivantes :

  • Uniquement pour des marchés de travaux ou de services.
  • Le sous-traitant n'exécute pas la totalité du marché.
  • Il n'existe pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et la personne publique. Pour autant, avant son intervention, le sous-traitant ainsi que ses conditions de paiement doivent être agréés par la personne publique.

Les avances et acomptes[modifier | modifier le code]

Le titulaire peut se voir verser une avance (la distinction entre avance facultative ou forfaitaire a été supprimée). Le versement d'une avance est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros et si sa durée est supérieure à deux mois. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. En cours d'exécution du marché, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes.

Les avenants[modifier | modifier le code]

L'acheteur et le titulaire du marché peuvent passer des avenants au marché. Cependant, ceux-ci ne doivent pas avoir pour objet de modifier l'objet du marché, ou substantiellement son économie sauf sujétion technique imprévue. L'avenant ne se substitue pas au marché. Pour les organismes soumis au Code général des collectivités territoriales, tout projet d'avenant entraînant une augmentation supérieure de 5 % au montant du marché doit être présenté devant la Commission d'appel d'offres ; l'assemblée délibérante est informée de l'avis de cette dernière.

La modification des marchés publics est régie aux articles 139 et 140 du décret du 25 mars 2016.

Décision de poursuivre[modifier | modifier le code]

La décision de poursuivre est prise lorsque le montant ou le délai fixé sont dépassés. La décision de poursuivre ne peut être prise que si elle a été expressément prévue par une clause du marché. Généralement adoptée pour les marchés de travaux, elle est définie par le CCAG de travaux.

Publicité a posteriori[modifier | modifier le code]

L'avis d'attribution intervient au plus tard 48 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire, c'est-à-dire celle qui a remporté la compétition de la consultation de marché. Cette publicité doit contenir les éléments normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marché, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurrence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.

Afin de renforcer la transparence concernant l'utilisation des deniers publics, la personne publique doit également publier chaque année la liste des marchés conclus l'année précédente et la liste des attributaires...

Médiation[modifier | modifier le code]

Il existe un « médiateur des marchés publics » (Jean-Lou Blachier, nommé en décembre 2012 par décret[12]) auprès du ministre Arnaud Montebourg et de Fleur Pellerin (ministre déléguée), pour faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics, et en lien avec le « Médiateur des relations inter-entreprises », veiller au respect des délais de paiement et assister « les acheteurs publics pour que les critères de sélection retenus prennent en compte de manière croissante le coût global tout au long du cycle de vie du produit, les performances en matière de protection de l’environnement ou encore la qualité ou le caractère innovant des offres, qui font la force des entreprises françaises »[12].

Contentieux des marchés publics[modifier | modifier le code]

Les marchés publics peuvent faire l'objet de contentieux

On distingue:

  • Les référés précontractuels

Le juge des référés précontractuels ne contrôle pas l’appréciation par l’acheteur public du mérite respectif des offres même s’il est possible de contester l’application des critères d’analyse des offres.

Le juge des référés précontractuels peut notamment :

  1. ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
  2. suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
  3. supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
  4. ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
  5. exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
  6. imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Il est défini aux articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative.

  • Les référés contractuels

Il est défini aux articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative.

  • Le recours en contestation de la validité du contrat

Ce recours a été défini par la jurisprudence « Tarn et Garonne » qui fait suite à celle dite « Tropic » de 2007 (CE, 4 avril 2014, n° 358994).

Le juge administratif possède dans ce cadre des pouvoirs les plus étendus. Il peut ordonner :

  1. des mesures de régularisation quand cela est possible,
  2. la résiliation totale ou partielle du marché public,
  3. l’annulation du marché public, si cela ne porte pas excessivement atteinte à l’intérêt général.

Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. Patrick Roger, « La commande publique a chuté de 22 % en trois ans », Le Monde, 22 février 2016, d'après une étude faite par l'Assemblée des communautés de France et la Caisse des dépôts et consignations.
  2. Articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, CC Décision no 2003-473 DC du 26 juin 2003.
  3. Depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF », les marchés passés en application du Code des marchés publics sont des contrats administratifs, soumis au contrôle du seul juge administratif.
  4. « Règlement délégué (UE) 2017/2365 de la Commission du 18 décembre 2017 modifiant la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les seuils d'application pour les procédures de passation des marchés », sur eur-lex.europa.eu
  5. « Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Article 41 », sur legifrance.gouv.fr
  6. « Arrêté du 27 juillet 2018 relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d'échanges d'information par voie électronique dans le cadre des marchés publics », sur legifrance.gouv.fr
  7. « Arrêté du 14 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d'acheteurs », sur legifrance.gouv.fr
  8. « Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Article 102 », sur legifrance.gouv.fr
  9. « Carte des profils d'acheteur mutualisés », sur collectivites-locales.gouv.fr, (consulté le 10 octobre 2018)
  10. « Règlement (UE) n ° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE », sur eur-lex.europa.eu
  11. a et b Article 62 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
  12. a et b Décret du 19 décembre 2012, nommant Jean-Lou Blachier médiateur des marchés publics auprès du ministre du redressement. Voir aussi le communiqué (publié le 21 décembre 2012, consulté le 28 octobre 2013) qui annonce sa nomination.

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Bibliographie[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]