Droit de la concurrence

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Le droit de la concurrence regroupe l'ensemble des dispositions législatives et réglementaires visant à garantir le respect du principe de la liberté du commerce et de l'industrie au sein d'une économie de libre marché. Cette branche du droit est l'un des fondements du droit communautaire. Il est connu sous l'expression de droit antitrust dans le monde anglo-saxon.

Au sens strict du terme, le droit de la concurrence englobe :

- le droit des pratiques anticoncurrentielles ;

- le contrôle des concentrations ;

- le contrôle des aides d'Etat.

Le droit des pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de domination) est un contrôle dit "a posteriori", qui consiste à sanctionner les acteurs économiques auteurs de pratiques ayant pour objet ou pour effet d'entraver le libre jeu de la concurrence. Les sanctions sont prononcées par l'autorité de concurrence compétente (Autorité de la concurrence en France, Commission européenne pour les pratiques anticoncurrentielles de dimension européenne). Il s'agit de de sanctions financières pouvant généralement atteindre 10% du chiffre d'affaires mondial de l'entreprise visée, d'où le prononcé d'amendes-records dans certaines affaires médiatisées. Ce montant est jugé nécessaire pour garantir l'effet dissuasif de la sanction ; sa nature est celle d'une sanction administrative (tel est notamment le cas en France et devant la Commission européenne). Les décisions de sanction sont fréquentes en France, dont l'Autorité de la concurrence est classée comme l'autorité nationale de concurrence la plus active du monde, suivie par le "Bundeskartellamt" allemand et par l'"US Federal trade commission (FTC)" américaine[1]. En France, la décennie 2010 a assisté au prononcé de décisions de sanction assez médiatisées, parfois rendues spectaculaires tant par le montant des amendes infligées que par la forte notoriété des entreprises sanctionnées (exemples : Cartel du yaourt en 2015 ou Cartel de la lessive en 2011). Au regard des effets réels des pratiques sanctionnées, le montant des sanctions prononcées est parfois perçu comme un montant excessivement élevé, au point même de fragiliser les entreprises auxquelles ces sanctions sont infligées[2]. Les pratiques anticoncurrentielles sont également susceptibles de faire l'objet de sanctions pénales : tel est par exemple le cas en France où l'article L.420-6 du code de commerce punit les ententes et abus de domination économique de quatre ans d'emprisonnement et 75.000 euros d'amende. Cependant, les poursuites pénales en la matière sont quasi-inexistantes à ce jour, les sanctions administratives précédemment évoquées ayant un effet beaucoup plus dissuasif en raison de leur montant.

Le contrôle des concentrations est, à l'inverse, un contrôle dit "a priori", par lequel les autorités nationales de concurrence (exemple : Autorité de la concurrence en France) ou, selon le cas, la Commission européenne, décident de donner ou non leur accord à un projet de rapprochement entre entreprises. Un tel contrôle préalable est obligatoire dès lors que les entreprises qui souhaitent se rapprocher entre elles atteignent une certaine taille[3]. Concrètement, l'entreprise qui projette de prendre le contrôle d'une autre doit déposer un dossier de concentration auprès de l'autorité de concurrence compétente : ce dossier comporte principalement une analyse des effets économiques de l'opération projetée. En substance, le contrôle des concentrations tend à vérifier, au préalable, que la prise de contrôle d'une entreprise par une autre ne génèrera pas un niveau de part de marché tel que le nouvel ensemble qui en résulte menacerait le jeu normal de la concurrence. En pratique, les décisions refusant de donner leur accord sont très rares ; plus fréquentes sont les décisions assorties de conditions ou d'engagements pris par l'entreprise qui prend le contrôle de l'un de ses concurrents.

En dernier lieu, le contrôle des aides d'État est fréquemment rattaché au droit public, dès lors qu'il concerne les aides émanant d'organismes publics (exemple : subventions, exonérations fiscales etc.) et susceptibles de créer une distorsion de concurrence sur le marché, au profit des entreprises établies dans l'Etat-membre pourvoyeur de l'aide. Le contrôle des aides d'Etat, à la différence du droit des pratiques anticoncurrentielles et du contrôle des concentrations, est exclusivement mis en œuvre par les institutions européennes en ce qu'il vise à éviter toute mesure nationale qui favoriserait les entreprises situées sur le territoire de l'Etat.

En droit français, la doctrine rattache également au droit de la concurrence[4]le droit des pratiques restrictives de concurrence, inséré au titre IV du Livre IV du code de commerce ("De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées"[5]), ainsi que le droit de la concurrence déloyale, ce dernier étant bâti essentiellement sur le droit commun de la responsabilité civile. Ces deux branches sont parfois qualifiées de "petit droit de la concurrence", par opposition au "grand droit de la concurrence" d'origine communautaire[6], ce dernier correspondant au droit de la concurrence au sens strict. Mais ces rattachements sont très discutables.

En effet, le "grand droit de la concurrence" d'une part, et le droit des pratiques restrictives de concurrence, d'autre part, poursuivent des objectifs différents. Alors que le "grand droit de la concurrence" a pour objectif essentiel la protection de la concurrence sur le marché, et ce abstraction faite de ses effets éventuellement néfastes pour les entreprises, le droit des pratiques restrictives de concurrence remplit au contraire un objectif de protection des entreprises contre les déséquilibres existant dans les relations économiques. De même, le droit des pratiques restrictives de concurrence demeure une branche juridique strictement française, dont aucun équivalent ou exemple similaire n'est d'ailleurs connu à l'étranger ou encore à l'échelle de l'Union européenne. Historiquement, le droit des pratiques restrictives de concurrence est avant tout perçu comme un droit sectoriel car censé faire contrepoids au déséquilibre parfois écrasant de la relation entre le secteur de la distribution et ses fournisseurs, et ce bien que ses règles s'appliquent indistinctement à tous les secteurs économiques. L'absence de véritable point commun entre "grand droit de la concurrence" et droit des pratiques restrictives de concurrence est toutefois à nuancer : en effet, en droit des pratiques restrictives de concurrence, le ministre de l'Economie, le ministère public et le président de l'Autorité de la concurrence disposent d'un droit d'action qui leur est propre (cf. article L.442-6, III du code de commerce). Ce droit d'action autonome semble traduire l'idée selon laquelle les déséquilibres existant dans les relations économiques peuvent, même de manière indirecte, avoir un impact sur le fonctionnement du marché, idée qui rejoindrait celle du "grand droit de la concurrence". Ce droit d'action autonome demeure toutefois assez rarement exercé, à l'exception de quelques actions exercées par le ministre de l'Economie depuis la décennie 2000 (exemple : les "assignations Novelli" en 2009).

Quant au droit de la concurrence déloyale, celui-ci est le plus souvent analysé comme la pure application du droit commun de la responsabilité civile aux relations entre acteurs économiques (les exemples les plus fréquemment observés en étant le parasitisme, le détournement frauduleux de clientèle ou l'appropriation des signes distinctifs d'un concurrent). En outre, le droit de la concurrence déloyale ne se traduisant guère que par un contentieux indemnitaire privé, à l'exclusion de toute intervention d'une autorité publique aux procédures, il apparaît difficile de le relier au droit de la concurrence au même titre que le "grand droit de la concurrence" précédemment défini.

S'agissant du droit des pratiques anticoncurrentielles, le rapprochement entre le droit de la concurrence de l'Union européenne et celui des Etats-Unis fait l'objet de nombreuses études comparatives[7].

Fondements théoriques[modifier | modifier le code]

« La concurrence apparaît de plus en plus comme une forme d’organisation et non plus comme un état naturel, spontané, normal »[8].

À défaut de pouvoir décréter la concurrence, le rôle du droit de la concurrence est souvent d’obliger les entreprises à se faire concurrence, ou à la subir. Concrètement, le droit de la concurrence sanctionnera ou empêchera les entraves apportées par les acteurs économiques eux-mêmes, de manière intentionnelle ou non, au libre jeu du marché. La protection des concurrents n’est pas le souci premier du droit de la concurrence; ce qui le préoccupe, en principe, c’est le fonctionnement macroéconomique du marché et notamment la recherche de l’efficience économique. L'efficience économique est entendue comme « la plus grande satisfaction du consommateur par les producteurs compte tenu de la rareté des ressources globales de la collectivité »[9].

Le droit de la concurrence obéit ainsi à une démarche régulatrice, par opposition à la démarche interventionniste. Ses origines historiques sont à trouver dans les premières lois Antitrust promulguées aux Etats-Unis (cf. infra). A cette époque, le credo du "laisser-faire, laisser passer" appelle effectivement un complément régulateur. En effet, dans une économie libérale de type traditionnel (fondée pour l'essentiel sur l'artisanat, le négoce et le petit commerce, ou encore la petite industrie), le marché est le plus souvent atomisé et les acteurs économiques ont un poids trop insignifiant pour que, même en cas de concertation entre eux, leur comportement ait une réelle incidence sur le jeu de la concurrence. Tel n'est en revanche plus le cas lorsqu'un marché donné est de fait concentré entre quelques acteurs : en pareille situation, une concertation entre plusieurs acteurs (ou "cartel")faussera, voire anéantira le jeu de la concurrence, et ce au détriment du consommateur. Le droit de la concurrence naît ainsi avec l'ère du capitalisme moderne. Il constitue un ensemble de mécanismes régulateurs répondant à l'idée que les acteurs économiques présents sur un marché n'ont pas toujours intérêt à se livrer concurrence.

En pratique, et en fonction de la pondération des politiques de concurrence, les règles de droit de la concurrence et plus largement du droit économique ont vocation, concomitamment ou alternativement à :

  1. autoriser, voir stimuler la concurrence entre les entreprises garantissant :
  2. protéger la concurrence existante en sanctionnant
  3. limiter ou interdire la concurrence dans certains cas :
    • en autorisant certaines entités à échapper à l’application du droit de la concurrence (but exclusivement social, prérogatives de puissance publique…);
    • en concédant provisoirement certains monopoles pour encourager la recherche (propriété intellectuelle des brevets).

Typologie des incriminations et prescriptions du droit de la concurrence[modifier | modifier le code]

Le droit de la concurrence prévoit un certain nombre d'incriminations et de prescriptions.

On distingue traditionnellement :

  1. la surveillance des structures qui consiste à contrôler, avant leur réalisation, les fusions d'entreprises, c’est-à-dire leur concentration. L'autorité de concurrence compétente est appelée à analyser les effets sur le marché des projets de fusion entre entreprises concurrentes.
  2. La surveillance des comportements par l'identification des différentes pratiques anticoncurrentielles :
    • Les ententes illicites entre entreprises, terme générique désignant les accords entre entreprises, les décisions d'associations d'entreprises, les pratiques concertées, etc.
    • Les situations de domination et de dépendance, notamment les abus de position dominante.

La concurrence déloyale entre entreprises n'est pas une incrimination de droit de la concurrence dans la mesure où elle ne sanctionne pas le comportement d'une entreprise sur le marché mais le manquement d'une entreprise à une concurrence loyale envers une autre entreprise. Elle appartient au droit de la responsabilité délictuelle et se résout en dommages-intérêts.

Sanctions du droit de la concurrence[modifier | modifier le code]

  • Sanctions pécuniaires :
    • Amendes imposées par les autorités de concurrence
    • Dommages et intérêts : les victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent également introduire une action en Responsabilité civile. A l'échelle de l'Union européenne, le régime indemnitaire dont peuvent se prévaloir les victimes a été harmonisé par la Directive(UE) n°2014/104 du 26 novembre 2014, transposée ultérieurement dans les Etats-membres. En substance, ce texte déroge à certains principes du droit commun de la responsabilité civile, pour adapter ce dernier aux spécificités des dommages causés par des infractions aux règles de concurrence.

Autorités de concurrence[modifier | modifier le code]

L’application du droit de la concurrence est assurée par les autorités de concurrence. Les fonctions de ces dernières sont assumées conjointement ou alternativement par un juge, des autorités politiques ou des institutions indépendantes, dont certaines peuvent être des autorités de régulation sectorielle. Les recours formés contre ces décisions sont déférés devant un juge du second degré.

Le droit de la concurrence en action[modifier | modifier le code]

Aux États-Unis[modifier | modifier le code]

Le droit de la concurrence est apparu aux États-Unis avec le Sherman Anti-Trust Act de 1890, codifié aux paragraphes 1 à 7 de l'article 15 de l'United States Code (U.S.C.) et le Clayton Antitrust Act codifié aux articles 15 U.S.C. (§ 12-27) et 29 U.S.C. (§ 52-53).

Dans l'Union européenne[modifier | modifier le code]

La libre concurrence est l'une des obligations imposée aux États-membres par l'article 3 du Traité de Rome : « l'action de la Communauté comporte […] l'établissement d'un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché commun ».

Les articles 81 à 89 du Traité instituant la Communauté européenne demeurés inchangés depuis le Traité de Rome du 25 mars 1957 (articles 85 à 94 de la version initiale). Les anciens articles 81 à 89 sont devenus les articles 101 à 109 depuis la nouvelle codification issue du Traité de Lisbonne.

La Commission européenne assure l'application de ce régime, elle est dotée notamment de pouvoirs d'investigation et de sanction à cet effet. Sa compétence en la matière est exercée par sa Direction Générale "Concurrence", aussi appelée "DG Comp" par référence à l'appellation anglophone fréquemment usitée dans les autres langues de l'Union européenne. Le recours est porté devant le Tribunal de l'Union européenne et la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne).

En France[modifier | modifier le code]

Le droit français de la concurrence a été instauré par l'ordonnance du . « Les prix des biens, produits et services relevant antérieurement de ladite ordonnance sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». L'ordonnance a institué le Conseil de la concurrence, remplacé depuis 2008 par l'Autorité de la concurrence[10]. Ses dispositions ont été codifiées dans le livre IV (articles 410-1 à 470-8) du Code de commerce.

En matière de pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence prend des décisions, et le cas échéant, prononce des sanctions, susceptibles de recours devant la Cour d'appel de Paris (section concurrence) et la Cour de cassation. Les enquêtes de l'Autorité de la concurrence sont conduites par ses services d'instruction, lesquels sont dirigés par le rapporteur général ; les décisions sont prononcées par son organe appelé "collège".

La Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) initie des enquêtes de concurrence, de la même manière que les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence. La DGCCRF et l'Autorité de la concurrence ont ainsi des compétences concurrentes en ce qui concerne les enquêtes relatives aux pratiques anticoncurrentielles, y compris pour les pratiques anticoncurrentielles de dimension nationale. Seule l'Autorité de la concurrence a toutefois le pouvoir de prononcer des sanctions. Ainsi, lorsqu'une enquête émanant de la DGCCRF met en évidence l'existence de pratiques anticoncurrentielles, le dossier d'enquête sera transmis à l'Autorité de la concurrence. Depuis l'Ordonnance du 13 novembre 2008, toutefois, la DGCCRF a le pouvoir de conclure des transactions avec les entreprises ayant participé à des pratiques anticoncurrentielles de dimension locale, ces transactions mettant fin à toute poursuite.

En France, depuis le règlement communautaire 1/2003, le juge judiciaire, ainsi que l'Autorité de la concurrence sont compétents pour appliquer directement le droit de la concurrence de l'Union européenne. Ce dernier est en effet applicable même à des pratiques exclusivement commises sur le territoire national, dès lors que celles-ci sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats-membres (cela sera généralement le cas lorsque le marché en cause est de dimension nationale). Mais les règles de concurrence applicables au niveau national étant généralement le décalque de celles applicables à l'échelle de l'Union européenne (définies pour l'essentiel aux articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne), les conflits de normes entre les unes et les autres sont de fait inexistants. Cette remarque est d'ailleurs vérifiée pour l'ensemble des Etats-membres de l'Union européenne. Dans le cadre d'une procédure nationale mettant en jeu une règle de concurrence de l'Union européenne, le juge judiciaire pourra toujours saisir à titre préjudiciel la Cour de justice de l'Union européenne en cas de difficulté d'interprétation.

En matière de contrôle des concentrations, afin de renforcer l'indépendance de ce contrôle vis-à-vis du pouvoir politique, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 (dite "LME") a mis fin à la compétence du ministre de l'Economie et confié le contrôle des concentrations à l'Autorité de la concurrence. Cette dernière est ainsi compétente pour se prononcer sur les projets de rapprochement entre entreprises (la DGCCRF n'ayant aucune compétence dans le contrôle des concentrations), et sous réserve de la compétence de la Commission européenne pour les projets de rapprochement entre entreprises de dimension européenne. Les décisions prises par l'Autorité de la concurrence en matière de contrôle des concentrations peuvent faire l'objet d'un recours devant le Conseil d'Etat (à la différence de celles prononcées en matière de pratiques anticoncurrentielles, lesquelles font l'objet de recours uniquement devant la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation). Depuis 2008, le ministre de l'Economie conserve toutefois, à titre exceptionnel, un pouvoir d'évocation pour les dossiers revêtant une importance stratégique et qui permet au ministre de passer outre la décision de l'Autorité de la concurrence. Ce pouvoir a été mis en œuvre pour la première fois en juillet 2018 dans le cadre du rachat des actifs du groupe William Saurin (mis en redressement judiciaire en 2017)[11] : dans cet exemple unique, le maintien de l'emploi étant vraisemblablement l'enjeu que le ministre avait à l'esprit.


En Belgique[modifier | modifier le code]

Le droit belge de la concurrence a été instauré pour la première fois par la Loi sur la protection de la concurrence économique du . Elle fut suivie par une seconde Loi sur la protection de la concurrence économique du , censée réformer en profondeur un régime inefficace mais qui échoua à donner les résultats escomptés en raison d'un manque patent de ressources financières. Le , une nouvelle loi belge de concurrence est adoptée, incorporée dans un nouveau Code de droit économique. Simultanément, une enveloppe budgétaire de 2,5 millions d'euros est votée pour suppléer aux carences financières de l'Autorité belge de la concurrence[12].

L'Autorité belge de la concurrence est à présent composée de l'Auditorat, chargé de recevoir les plaintes et d'instruire les dossiers, du Président, chargé d'organiser les travaux de l'Autorité et de connaître des recours contre les décisions de classement de l'Auditorat, et du Collège de la concurrence, chargé de se prononcer au provisoire sur les demandes urgentes, ou sur le fond des dossiers au terme de l'instruction menée par l'Auditorat. Un Comité de Direction chargé de rédiger des lignes directrices concernant l’application des règles belge de concurrence.

Les décisions du Collège de la concurrence peuvent être assorties d'amendes. Elles peuvent faire l'objet d'un recours devant la Cour d'appel de Bruxelles.

L'Autorité belge de la concurrence combat les ententes illégales entre entreprises ainsi que les abus de position dominantes, que ce soit sur la base des dispositions belges (art. IV.1 et IV.2 du Code de droit économique) ou sur la base des dispositions européennes équivalentes (art. 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne).

En droit international[modifier | modifier le code]

La politique de la concurrence est l'un des nouveaux axes de travail de l'OMC (Conférence de Singapour en 1996). Les discussions sur ce point sont actuellement au point mort. Voir le site de l'organisation.

Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. (en) Global Competition Review (GCR), Rating enforcement 2015, www.globalcompetitionreview.com, , 120 p., p. Vol. 18, Issue 6 : "The annual ranking of the world's leading competition authorities"
  2. Boris Ruy, « Entente dans les produits laitiers frais : la cour d'appel réduit le montant des amendes », LSA Commerce & Consommation,‎
  3. Voir article L.430-2 du code de commerce et Règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004
  4. Podcast TVDMA Droit de la concurrence
  5. (fr) « Code de commerce », sur www.legifrance.gouv.fr (consulté le 20 mai 2010)
  6. Sur la faible étanchéité entre ces deux "droits", voir la thèse de Monsieur Guillaume Mallen consacrée aux pratiques contractuelles abusives sanctionnées par le droit des pratiques anticoncurrentielles. Certaines pratiques contractuelles abusives font l'objet d'incriminations spécifiques au titre du "petit droit de la concurrence" mais peuvent également être appréhendées par le "grand droit de la concurrence" si elles sont la manifestation d'une entente ou d'un abus de domination : Guillaume Mallen, L'appréhension des pratiques restrictives par les autorités françaises et européennes de la concurrence. Analyse des pratiques contractuelles abusives à l'épreuve du droit des pratiques anticoncurrentielles, Paris, L'Harmattan, Collection Logiques Juridiques, , 874 p. (ISBN 978-2-343-04739-3)
  7. http://leconcurrentialiste.com/category/antitrust-letter/
  8. Farjat (Gérard), Pour un droit économique, PUF, Paris, 1994, p. 45.
  9. Jenny (Frédéric), « Pratiques verticales restrictives, concurrence et efficience », Cah. dr. entr. 1989 /4, p. 5.
  10. Aurélien Condomines, Droit français de la concurrence, Ed. Jurismanager 2009
  11. « William Saurin, Bruno Lemaire casse la décision de la concurrence », sur www.lesechos.fr,
  12. http://www.emulation-innovation.be/nouvelle-loi-belge-concurrence/ http://www.emulation-innovation.be, "Une nouvelle loi belge de concurrence"

Articles connexes[modifier | modifier le code]