Droit des marchés publics en France

Le droit des marchés publics en France est un des contrats de la commande publique. Les marchés publics représentent environ 80 milliards d'euros en 2013, mais en baisse de 22 % en trois ans, passant de 80,1 à 67,5 milliards d'euros de 2012 à 2015. En France, les marchés publics sont soumis à des règles, qui figurent dans le code de la commande publique. Ce texte se fonde sur les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

Ces principes visent à pallier la tendance naturelle des acheteurs publics à acheter auprès d'entreprises qu'ils connaissent plutôt que de faire appel à la concurrence. C'est pourquoi le droit de la commande a une dimension répressive visant au premier chef à éviter tout favoritisme. Le Conseil constitutionnel a considéré que ces principes découlent de la Déclaration des droits de l'homme annexée à la Constitution française.

La réglementation relative à la commande publique est analysée et élaborée par la Direction des Affaires Juridiques, commune au ministère du budget et au ministère de l'économie. Elle est la transposition en droit interne de directives de l'Union européenne, notamment la directive 2014/24.

Champ d'application

Sont soumis au droit des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices. Il s'agit principalement des personnes morales de droit public, l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les organismes de sécurité sociale sont également concernés.

Définition

Un marché public est un contrat administratif par détermination de la loi, conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux .

Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent.

N'entrent pas dans le champ de définition du marché public (au sens français et européen) :

• la subvention qui fait l'objet d'une attribution discrétionnaire et obéit à certaines conditions ;
• la délégation de service public ou concession pour laquelle le risque d'exploitation est supporté par le concessionnaire ( CE, « Préfet des Bouches-du-Rhône », 1996), (CE, « Département de la Vendée », 2008), (CE, « Société Avenance », 2009).

Exceptions à l'application des règles de la commande publique

Les exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaires.

Les exceptions notables :

• Prestations intégrées dites « in-house »

Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première. Les critères « in house » doivent perdurer pendant toute la durée du contrat.

Cette exception est reprise sous le terme de quasi-régie.

• Octroi d'un droit exclusif :

Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique (article 14 1° de l'ordonnance du 23 juillet 2015).

• Contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (article 14 3° de l'ordonnance précitée). Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.

• Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige. (exemple : le secret défense).
• Les marchés publics de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation.
• Les marchés publics qui doivent être conclus selon des procédures prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement de troupes.
• Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens.

Détermination des besoins

La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.

1. La nature du besoin :
   • fournitures, services ou travaux.
   • achat standard ou spécifique.
2. L'étendue du besoin :
   • les quantités sont définies de façon la plus globale possible au sein d'une même personne publique (dite « acheteuse ») de façon à éviter un découpage excessif soustrayant l'achat aux procédures de mise en concurrence.
   • en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux marchés à bon de commande, aux marchés à tranches ou même à la multi-attribution (v.infra).
3. Les variantes : Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées dans le dossier de consultation. Dans le cas de marchés utilisant des bordereaux de prix, les variantes portent essentiellement sur les bordereaux, notamment par des substitutions de lignes de prix (par exemple, dans un marché de travaux, un prix « tuyau de diamètre 12 cm en fonte » peut être remplacé par un autre « tuyau de diamètre 12 cm en PVC », si l'entreprise a des conditions avantageuses sur cette fourniture).

Achats centralisés et groupés

La mutualisation des achats permet des économies d'échelle ainsi que le partage des expertises en matière de définition du besoin. Il existe deux modalités juridiques principales de mutualisation des achats.

Le groupement de commande

Le groupement de commande consiste en un regroupement de plusieurs acheteurs dans le but de passer un ou plusieurs marchés publics en commun. Ils signent une convention qui prévoit les règles de fonctionnement du groupement et la répartition des rôles.

Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.

Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.

La centrale d'achat

Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat. C'est par exemple le cas de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP). Dans le secteur du transport public, la Centrale d'Achat du Transport Public est également un acteur reconnu. Il existe également des centrales d'achat locales.

La centrale d'achat exerce une activité d'achat décentralisée pour le compte d'autres acheteurs, et peut également offrir une assistance à la passation des marchés. Le recours à une centrale d'achat dispense l'acheteur de ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le pouvoir adjudicateur coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.

Formes de marchés

Il existe une grande variété de formes de marchés publics. La forme classique est communément appelée "marché simple", elle consiste en l'achat d'une prestation qui est effectuée et donne lieu au paiement d'un prix.

Un marché peut cependant être décomposé en plusieurs étapes, lots ou parties d'exécution.

L'allotissement

Les consultations de marchés publics sont découpées en lots lorsque cela est possible et sous réserve de certaines dérogations. Cela revient à diviser les prestations entre plusieurs marchés, chaque lot constituant un contrat de marché public d'un point de vue juridique. Les lots sont donc attribués séparément. La subdivision en lots peut répondre à une logique quantitative ou qualitative, à des critères géographiques, à des spécialisations métier, à des phases de projet, ou encore toute autre subdivision pertinente^,.

L'allotissement permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition facilite ainsi l'accès aux marchés publics aux PME et augmente la mise en concurrence des entreprises.

L'allotissement peut être géographique ou technique. Un allotissement géographique consiste en un découpage d'une prestation par secteur géographique. Un allotissement technique consiste en un découpage d'un projet en prestations spécifiques, notamment dans le cas des marchés publics de travaux.

Les accords-cadres

Un accord-cadre est un marché public qui fixe les modalités d'exécution progressive des prestations. Ainsi, une fois conclu, il pourra donner lieu à des marchés subséquents ou à des bons de commande. Dans les deux cas, il fixe un cadre détaillant le besoin dans sa globalité, sans nécessairement être exhaustif sur la quantité ou les détails d'exécution.

Un accord-cadre donnant lieu à des marchés subséquents est généralement conclu avec plusieurs titulaires. A chaque survenance du besoin, les titulaires de l'accord-cadre sont remis en concurrence via un marché subséquent à l'accord-cadre. Cette technique d'achat permet de s'affranchir de mises en concurrences ouvertes fréquentes et d'adapter les spécifications (prix et qualité des prestations) à chaque besoin.

Un accord-cadre donnant lieu à des bons de commande est conclu avec un ou plusieurs titulaires et spécifie la qualité et le prix des prestations. A chaque survenance du besoin, les prix et prestations étant bien définis dans l'accord-cadre, le pouvoir adjudicateur passe un bon de commande auprès du titulaire, sur la base des prix retenus lors de la conclusion de l'accord-cadre. Cette technique d'achat permet de commander des prestations dont on connaît bien la nature, mais dont on ignore à l'avance les quantités exactes sur les années à venir : les commandes sont passées au fur et à mesure de l'exécution.

Un accord-cadre peut donner lieu à la fois à des bons de commande et à des marchés subséquents.

Afin de déterminer le besoin à satisfaire et d'évaluer le niveau de procédure applicable, les accords-cadres sont la plupart du temps encadrés par un montant minimum de commande garanti et un montant maximum de commande à ne pas dépasser. Cet encadrement permet aux candidats de mieux saisir l'étendue du besoin et d'adapter leur offre.

Les tranches

Un marché public peut être décomposé en tranches. Dans ce cas, il existe une première tranche ferme dont l'exécution est garantie. Les autres tranches sont optionnelles. Lors de l'exécution du marché public, le pouvoir adjudicateur décide d'affermir (faire exécuter) les tranches optionnelles ou non. Le marché peut prévoir une indemnité en cas de non-affermissement ou de retard dans l'affermissement d'une tranche.

Détermination des seuils

Le niveau d'exigence de la procédure de passation d'un marché public et de ses obligations de publicité dépend de la valeur estimée du marché. A chaque seuil franchi, de nouvelles obligations apparaissent, notamment en matière de publicité.

Le montant des seuils est revu tous les deux ans, en fonction de l'évolution des prix.

Détermination du niveau de procédure applicable

La détermination du niveau de procédure applicable dépend avant tout de la nature du besoin à satisfaire.

• Pour les marchés de travaux, on prend en compte le montant de l'opération de travaux. Une opération regroupe tous les travaux réalisés sur un ou plusieurs ouvrages, ainsi que les prestations de fournitures ou de services s'y rapportant.
• Pour les marchés de fournitures courantes et de services, on prend en compte le montant total des fournitures et services homogènes. Le niveau de procédure est alors déterminé par la valeur estimée atteinte sur une année pour une catégorie de fournitures ou de services.

Dans le cas d'un accord-cadre, on prend en compte le montant maximum de ce dernier, avec toutes les reconductions possibles. Dans le cas d'un allotissement, on prend en compte la valeur cumulée de l'ensemble des lots.

Les procédures de marchés publics applicables

La procédure sans publicité ni mise en concurrence

En-dessous de 40 000 € HT, l'acheteur est dispensé de nombreuses formalités, dont la mise en concurrence ou la mise en ligne sur un profil d'acheteur. Il n'est même pas obligé de conclure le marché par écrit.

Cependant, la procédure étant minimale, l'acheteur n'en a pas moins l'obligation de respecter les grands principes de la commande publique.

Les marchés à procédure adaptée

Les marchés à procédure adaptée bénéficient d'un niveau de procédure intermédiaire. Plus souple que la procédure formalisée, la procédure adaptée obéit néanmoins à des règles de passation spécifiques.

Le recours à une procédure adaptée est dû en règle générale au fait que la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée. Cependant, il existe des exceptions permettant de recourir à une procédure adaptée malgré un dépassement du seuil de procédure formalisée.

Le choix d'une procédure adaptée permet à l'acheteur, comme son nom l'indique, d'adapter les modalités de passation du marché public à l'objet et à l'enjeu de l'achat.

La procédure formalisée

La procédure formalisée est le plus haut niveau de procédure applicable. L'acheteur doit y avoir recours lorsque la valeur estimée du besoin dépasse le seuil défini au niveau des règles communautaires.

Il existe trois catégories de procédures formalisées :

• l'appel d'offres, qui est la forme la plus couramment utilisée  ;
• la procédure avec négociation, qui permet à l'acheteur de négocier avec les opérateurs économiques, sous certaines conditions de recours ;
• le dialogue compétitif, qui permet à l'acheteur d'élaborer une solution pour répondre à ses besoins avec le concours des candidats.

Les seuils applicables

Le seuil de procédure adaptée

A partir de 40 000 € HT, les marchés doivent être passés selon une procédure adaptée.

Le seuil de procédure formalisée

Les seuils applicables pour la procédure formalisée ne sont pas les mêmes en fonction de la nature du besoin à satisfaire ainsi que de celle de l'acheteur. Ils sont définis au niveau européen.

Travaux

Le seuil de procédure formalisée pour les travaux est actuellement fixé à 5 350 000 € HT.

Fournitures courantes et services

Le seuil de procédure formalisée pour les fournitures courantes et les services dépend de la nature de l'acheteur :

• 139 000 € HT pour l'État et ses établissements publics ;
• 214 000 € HT pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les établissements publics de santé ;
• 428 000 € HT pour les entités adjudicatrices qui exercent une activité d'opérateur de réseaux.

Publicité

La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence. L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à certaines règles impératives en fonction du seuil applicable.

On référence en France plus de 10 000 sources d'information de publicité des marchés publics :

• les journaux officiels BOAMP et JOUE ;
• les journaux d'annonces légales et les magazines spécialisés (plus de 700 titres) ;
• les sites internet des collectivités territoriales (9 000 sites).

Les avis de publicité sont généralement publiés au moyen du profil d'acheteur, qui réalise le lien avec les autres organes de publicité. Il existe quelques agrégateurs capables de référencer tous ces avis de publicité quotidiennement.

En-dessous de 40 000 € H.T. : la dispense de publicité

Pour les marchés de faible montant (inférieur à 40 000 euros hors taxes), l'acheteur est dispensé de l'obligation de publicité.

Cependant, il est toujours loisible à l'acheteur de procéder à une publicité afin de susciter un plus grand nombre d'offres pour satisfaire son besoin.

Entre 40 000 € H.T. : la publicité adaptée

Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable information des candidats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.

Entre 90 000 € H.T. et les seuils communautaires

L'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d'annonces légales (JAL) situé dans son département. Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché.

Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre de l'économie.

Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne

Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par le règlement de la Commission européenne afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'Union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.

La publication européenne constitue la publication principale : les autres publications (nationale ou complémentaire) ne peuvent être mises en ligne avant la publication européenne, et ne peuvent dispenser plus d'informations que celle-ci.

La publicité complémentaire

Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.

Elle peut être plus concise que la publicité principale, à condition de se référer explicitement à cette dernière.

Dématérialisation

Les obligations réglementaires en vigueur

Depuis le 1^er octobre 2018, la dématérialisation a été rendue obligatoire sur quatre points :

1. Les marchés publics de plus de 40 000 € HT doivent être mis en ligne sur le profil d'acheteur.
2. Les plis ainsi que les autres échanges d'informations sont obligatoirement transmis par voie électronique pour les marchés publics de plus de 40 000 € HT. Ces plis doivent être transmis et traités de façon sécurisée, respectant des exigences en matière de confidentialité, de garantie de l’intégrité des données et d’horodatage. L’utilisation d’un profil d’acheteur garantit le respect de ces exigences. L'offre peut être signée électroniquement lors de sa transmission. Sinon, elles sont signées à l’attribution.
3. Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve qui ont déjà été transmis au service acheteur concerné lors d'une précédente consultation et qui demeurent valables. Cette démarche constitue l'application du principe du "dîtes-le-nous une fois", l'Etat français ayant mis en place un système de récupération automatisée des documents justificatifs. Le service DUME permet également cette transmission des informations.
4. Les données essentielles des marchés publics de plus de 40 000 € HT doivent être publiées sur le profil d'acheteur. L'objectif à terme est de parvenir à une centralisation des données au niveau national. La plupart des organismes acheteurs ne transmettent cependant pas encore leurs données à l'Etat, ce dernier point ne constituant qu'une démarche volontaire et non une obligation réglementaire.

De plus, depuis le 1er avril 2018, les acheteurs n'ont pas le droit de refuser une candidature émise au moyen du DUME.

Enfin, depuis le 1er janvier 2018, les acheteurs doivent transmettre les fiches de recensement économique par voie dématérialisée. Il est possible de les transmettre directement à l'Observatoire Economique de la Commande Publique via une saisie sur le site.

Le profil d'acheteur

L'utilisation d'un profil d'acheteur est devenue incontournable, notamment depuis le 1er octobre 2018. Des entreprises ont développé des solutions en mode SAAS, notamment pour réaliser les opérations suivantes :

• mettre en ligne les marchés ;
• publier des avis d’appel à la concurrence ;
• recevoir les offres des opérateurs économiques ;
• échanger des courriers électroniques avec les opérateurs économiques ;
• publier les données essentielles relatives aux marchés.

Des structures régionales peuvent proposer des profils d’acheteur mutualisés. Ces outils partagés permettent de regrouper un grand nombre de marchés sur un site unique, avec pour avantage pour les entreprises d’éviter la dispersion des marchés entre les profils d’acheteur.

La signature numérique

La signature numérique permet au marché public d’être nativement numérique et de se passer du papier. Le contrat doit alors être signé numériquement par toutes les parties. La signature numérique du marché public doit respecter des exigences définies au niveau européen.

Bien que n’étant pas une obligation réglementaire, la signature numérique dans les marchés publics commence à se généraliser chez les acheteurs comme chez les entreprises. L’acquisition d’un certificat de signature électronique ayant un coût, contrairement à la signature manuscrite, elle peut représenter un obstacle pour les structures de taille modeste.

Candidatures

Sauf cas particulier, notamment en matière de procédure adaptée (librement organisée par le pouvoir adjudicateur), toute procédure de publicité et de mise en concurrence visant à l'attribution d'un marché public contient deux phases distinctes : l'une d'examen des candidatures, l'autre d'examen des offres.

Au stade de l'examen des candidatures, trois vérifications sont effectuées pour les procédures les plus courantes.

1. En premier lieu, il est vérifié que le dossier fourni par le candidat est complet, et contient donc toutes les pièces demandées dans l'avis de marché ou dans le règlement de la consultation. Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature quand des pièces apparaissent manquantes ou incomplètes, à condition de faire usage de cette faculté pour tous les candidats.
2. En second lieu, le pouvoir adjudicateur vérifie que le candidat remplit les conditions d'accès à la commande publique. Cette étape vise à s'assurer que le candidat n'est pas dans une situation, prévue par les textes nationaux ou européens, qui lui interdit de se porter candidat. Ces interdictions concernent essentiellement les hypothèses où le candidat a fait l'objet de condamnation pénales (infractions au code du travail notamment), n'a pas rempli ses obligations fiscales ou sociales, ou encore serait en liquidation judiciaire. Seules des attestations sur l'honneur peuvent être demandées.(Le candidat pressenti à l'issue de la procédure pour être attributaire devra produire d'autres éléments pour attester définitivement de la régularité de sa situation).
3. En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur va vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières du candidat. Cette étape constitue l'objectif principal de l'examen des candidatures. Il s'agit de s'assurer que le candidat dispose des moyens nécessaires pour exécuter le marché si ce dernier lui est attribué. Les candidats qui ne sont manifestement pas aptes à exécuter le marché doivent être écartés lors de cette étape. Cette étape est très strictement encadrée et la jurisprudence afin d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs ne restreignent la concurrence de façon disproportionnée.

Il existe un mécanisme de vérification des capacités :

- d'une part, à annoncer dans les avis de marché ou le règlement de consultation un niveau minimum de capacité auquel les candidats devront satisfaire. Les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation, contrairement à ce qui est souvent pratiqué, de fixer ces niveaux, et de les justifier en cas de contentieux ou à défaut, d'indiquer qu'aucun niveau n'est requis. Le niveau peut être par exemple une expérience professionnelle ou des moyens en personnel, la possession d'outils indispensables, ou encore un chiffre d'affaires minimal. L'essentiel est que ce niveau soit proportionné au regard de l'objet et des conditions d'exécution du marché. À titre d'exemple, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas exiger qu'un candidat justifie d'un chiffre d'affaires manifestement disproportionné au regard du montant du marché, cela ne présentant aucun intérêt.

- d'autre part, à annoncer les justificatifs que les candidats sont tenus de fournir avec leur candidature pour démontrer qu'ils satisfont à ce niveau minimum. Des justificatifs ne peuvent être exigés des candidats que s'ils sont objectivement indispensables pour vérifier que les capacités des candidats satisfont au niveau minimal. Un arrêté fixe une liste limitative des justificatifs que la personne publique acheteuse peut demander (déclarations sur le chiffre d'affaires, attestations de banques, références, certificats de qualifications professionnelles, etc.). Aucun renseignement autre que ceux figurant sur cette liste ne peut être exigé.

Le pouvoir adjudicateur procède à l'examen de chaque candidature selon ces trois étapes, et doit retenir, en cas de procédure ouverte, toute candidature y satisfaisant. En cas de procédure de type restreint, il peut procéder à un classement des candidatures pour ne retenir que les meilleures, en fonction du nombre maximum de candidatures admissibles annoncé dans l'avis de marché, si toutefois, un tel élément a été indiqué dans l'avis d'appel public à concurrence.

L'étape suivante est l'examen des offres, qui s'effectue sur la base de documents et de critères nécessairement différents de ceux des candidatures. Les critères sont obligatoirement pondérés ou, à défaut et sous réserve de justifications en cas de contentieux, hiérarchisés. En tout état de cause, le critère « prix » ne peut être éludé par la personne publique. D'ailleurs, si la personne publique ne retient qu'un seul critère, celui-ci doit obligatoirement être le prix. Ce dernier cas ne sera cependant possible que pour des prestations simples ne requérant pas la mise en œuvre de techniques particulières.

Négociation

Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.

En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.

Au-delà des seuils, il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence.

Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par le pouvoir adjudicateur (État).

La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif avec chacun des participants au dialogue. Lorsque la personne publique estime que le dialogue est arrivé à son terme, elle invite l'ensemble des candidats ayant participé au dialogue à remettre une offre sur la base des propositions qu'ils auront formulées au cours du dialogue.

Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse

Pour attribuer le marché public au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde soit sur un critère unique qui peut être le prix, pour l'achat de services ou de fournitures standardisés, ou le coût global soit sur plusieurs critères.

Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les critères d'attribution font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance. Cette pondération ou cette hiérarchisation est communiquée aux candidats.

Information des candidats

Les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre après que le candidat retenu a fourni les documents complémentaires.

Un délai de 11 jours est nécessaire entre la réception de cette notification par les candidats rejetés et la signature du marché, pour les marchés à procédure formalisée. Ce délai est porté à 16 jours si la notification n'a pas été effectuée par voie dématérialisée. Pour les marchés à procédure adaptée, ce délai n'est pas obligatoire, mais doit cependant laisser la possibilité au candidat évincé de former un recours pré contractuel par l'octroi d'un délai minimum.

Tout candidat évincé a la possibilité de demander par écrit les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix. Le pouvoir adjudicateur a 15 jours pour répondre et peut uniquement justifier son choix sur des motifs techniques, financiers ou purement juridiques (condamnation antérieure du candidat évincé, interdiction d'accès à la commande publique). En outre, le candidat évincé à la possibilité d'introduire un référé pré contractuel auprès du tribunal administratif afin de faire constater les manquements de la personne publique à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Ce recours, comme son intitulé l'indique, doit être introduit avant la signature du marché.

Seconde possibilité : le candidat évincé peut former un référé contractuel après la signature du contrat de marché. Les motifs invocables à l'appui de ce référé sont les mêmes que pour le référé pré contractuel, à savoir, un manquement aux obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.

Les tiers justifiant d'un intérêt lésé ont la possibilité d'introduire un recours de plein contentieux contre le contrat, postérieurement à sa signature. Il s'agit d'une nouvelle voie de droit ouverte qui fait suite à la jurisprudence Tropic de 2007 et qui permet aux candidats évincés qui n'avaient jusqu'alors que la possibilité d'introduire un recours, non pas contre le contrat, mais contre la décision les informant du rejet de leur candidature ou de leur offre (théorie des actes détachables).

Enfin, l'avis contentieux du Conseil d'État du 11 mai 2011 n^o 347002, Société Rebillon Schmit Prevot (RSP), dit « avis RSP », reconnaît aux candidats évincés la possibilité d'obtenir réparation de leurs droits lésés en présentant des conclusions indemnitaires, soit à titre accessoire ou complémentaire dans le cadre d'un « recours Tropic » soit à titre principal en engageant un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi.

Exécution des marchés

Une fois le marché signé, son exécution répond également à des règles, fixées par des documents particuliers (CCAP, CCTP...) et/ou généraux (CCAG, CCTG...)

La sous-traitance

Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance dans les conditions suivantes :

• uniquement pour des marchés de travaux ou de services ;
• le sous-traitant n'exécute pas la totalité du marché ;
• il n'existe pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et la personne publique. Pour autant, avant son intervention, le sous-traitant ainsi que ses conditions de paiement doivent être agréés par la personne publique.

Les avances et acomptes

Le titulaire peut se voir verser une avance (la distinction entre avance facultative ou forfaitaire a été supprimée). Le versement d'une avance est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros et si sa durée est supérieure à deux mois. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. En cours d'exécution du marché, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes.

Les modifications de marché

L'acheteur et le titulaire du marché peuvent apporter des modifications au marché (anciennement appelés "avenants"). Cependant, celles-ci ne doivent pas avoir pour objet de modifier l'objet du marché, ou substantiellement son économie sauf sujétion technique imprévue. L'avenant ne se substitue pas au marché. Pour les organismes soumis au Code général des collectivités territoriales, tout projet d'avenant entraînant une augmentation supérieure de 5 % au montant du marché doit être présenté devant la Commission d'appel d'offres ; l'assemblée délibérante est informée de l'avis de cette dernière.

Décision de poursuivre

La décision de poursuivre est prise lorsque le montant ou le délai fixé sont dépassés. La décision de poursuivre ne peut être prise que si elle a été expressément prévue par une clause du marché. Généralement adoptée pour les marchés de travaux, elle est définie par le CCAG de travaux.

Publicité a posteriori

L'avis d'attribution intervient au plus tard 48 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire. Cette publicité doit contenir les éléments normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marché, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurrence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.

Médiation

Il existe un « médiateur des entreprises » (Pierre Pelouzet, nommé en janvier 2016 par décret) auprès du ministre de l'Economie et des Finances, pour faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics, et en lien avec le « Médiateur des relations inter-entreprises », veiller au respect des délais de paiement et assister « les acheteurs publics pour que les critères de sélection retenus prennent en compte de manière croissante le coût global tout au long du cycle de vie du produit, les performances en matière de protection de l’environnement ou encore la qualité ou le caractère innovant des offres, qui font la force des entreprises françaises ».

Contentieux des marchés publics

Le référé précontractuel

Un référé précontractuel peut être intenté avant la signature du marché. Le juge des référés précontractuels ne contrôle pas l’appréciation par l’acheteur public du mérite respectif des offres même s’il est possible de contester l’application des critères d’analyse des offres. Il dispose notamment des pouvoirs suivants :

1. ordonner à la personne publique de se conformer à ses obligations,
2. suspendre ou annuler l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat
3. supprimer les clauses illicites destinées à figurer dans le contrat
4. ordonner de recommencer toute la procédure ou de la reprendre là où le manquement est apparu,
5. exiger la réintégration du candidat irrégulièrement évincé
6. imposer la communication au candidat évincé des motifs de rejet de son offre

Le référés contractuel

Le référé contractuel est largement similaire au référé précontractuel, mais il peut être intenté à la suite de la signature du contrat.

Le recours en contestation de la validité du contrat

Ce recours a été défini par la jurisprudence « Tarn et Garonne » qui fait suite à celle dite « Tropic ».

Le juge administratif possède dans ce cadre des pouvoirs les plus étendus. Il peut ordonner :

1. des mesures de régularisation quand cela est possible,
2. la résiliation totale ou partielle du marché public,
3. l’annulation du marché public, si cela ne porte pas excessivement atteinte à l’intérêt général.

Voir aussi

Bibliographie

• Bréchon-Moulènes Christine (sous la dir. de), « Droit des marchés publics », 3 volumes à mise à jour, 3000 p., éd. du Moniteur (ISBN 2-281-12205-0)
• Frédéric Makowski, Marchés publics : Informations pour les administrations et les entreprises (Portail sur les marchés publics : [1].
• Acheter vert! — Un manuel sur les marchés publics écologiques ; Commission européenne ; Luxembourg : Office des publications officielles des Communautés européennes ; 2005 — 39 p. (=PDF de 42 pages) ; (ISBN 9-289-48992-8) ; consulté le 13 mai 2010) ; « Reproduction autorisée, moyennant mention de la source »

Articles connexes

• Favoritisme
• Appels d'offres, section cas des marchés publics
• Dossier de consultation des entreprises
• Contrat administratif
• Délégation de service public • Régie en droit public français • Régie intéressée • Affermage • Concession de service public
• Partenariat public-privé
• Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP)
• Revue Contrats publics
• Vocabulaire commun pour les marchés
• Achat vert
• Clause sociale dans les marchés publics

Liens externes

• (fr) Le portail du ministère de l'Économie - Direction des Affaires Juridiques : Outils d'aide et d'application
• (fr) Plate-forme des Achats de l'État