Droit des marchés publics

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Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux entre des pouvoirs adjudicateurs (collectivités publiques : État, collectivités territoriales, EPCI et entreprises publiques locales notamment) et des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de ces pouvoirs adjudicateurs en matière de fournitures, services et travaux.

Au niveau mondial[modifier | modifier le code]

Au niveau mondial, les marchés publics ont été évoqués dès l'après-guerre dans le cadre des Nations unies, mais à cette époque de guerre froide, ils ont été regardés comme relevant de la souveraineté des États et laissés de côté par le droit international.

Ce mouvement a commencé à s'inverser en 1986 dans le cadre du cycle d'Uruguay. Il s'est achevé le 15 avril 1994 à Marrakech, par l'adoption de l'Accord plurilatéral sur les marchés publics (AMP) le même jour que la création de l'Organisation mondiale du commerce (OMC). Parallèlement, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté des lois types pour la passation des marchés publics dans les États émergents ou en développement.

États-Unis[modifier | modifier le code]

Voir l'ensemble des mesures adoptées aux États-Unis pour favoriser les entreprises américaines dans : Passation des marchés de l'administration américaine.

Tous les États n'ont pas adhéré à l'Accord multilatéral sur les marchés publics. Les États-Unis en sont cosignataires, mais ils ont émis une réserve pour continuer à utiliser le Small Business Act adopté par le Congrès américain le 30 juillet 1953 et maintes fois amendé depuis. Le SBA vise à favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises américaines, aux marchés publics de l'État fédéral dans le cadre de la Section 19 des Federal Acquisition Regulations (FAR) - le Code des marchés publics de l'État fédéral américain.

Dans l'Union européenne[modifier | modifier le code]

Dans l'Union européenne, une première vague de directives a tenté d'encadrer la passation des marchés publics dans les années 1970. Mais cette première règlementation s'est révélée être un échec. La seconde vague de directives, dites "Recours"[1], a été adoptée entre 1989 et 1993[2],[3]. La troisième vague date du 31 mars 2004[4],[5]. L'Union européenne trouve son intérêt à agir dans le fait que les marchés publics y représentent un pourcentage du PIB variant entre 11 et 22 % selon les États membres.

Au niveau européen (chiffres 2004 avant l'entrée des dix PECO), les marchés publics représentent près de 16 % du PIB de l'Union européenne à 1 430 milliards d'euros. Cela s'explique par la politique des fonds structurels d'aides aux pays en retard pour financer leurs infrastructures (voir les grands chantiers de Madère, ou de la Grèce pour les Jeux Olympiques payés avec des fonds de l'Union européenne). Incidente : le recentrage du budget de l'Europe de la Politique agricole commune (qui doit passer de 50 % du budget total en 2002 à moins de 30 % en 2012) va renforcer encore les marchés publics.

Compte tenu de l’importance des marchés publics dans le PIB de l’Union européenne, il est indispensable d’assurer l’égalité de toutes les entreprises face à la commande publique, notamment des PME. Au début de l’année 2011, la Commission européenne a publié un livre vert[6] sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics - vers un marché européen des contrats publics plus performant, dont le but est d’aboutir, à terme, à une proposition législative sur la réforme des règles européennes en matière de marchés publics[7].

Depuis 2004, les marchés publics européens sont encadrés par deux directives :

  • la directive 2004/17/CE « relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux »,
  • la directive 2004/18/CE « sur la passation des marchés publics », dédiée à l'ensemble des autres secteurs, qu'il s'agisse de prestations intellectuelles, de services ou de travaux.

Ces réglementations ont fait l'objet d'une transposition dans chacun des pays membres de l'Union.

Les marchés publics doivent constituer un levier de croissance et d’innovation, sans se limiter à un rôle d’outil anti-crise[non neutre]. Dans le prolongement de son livre vert de début 2011, la Commission européenne a rédigé en 2012 des propositions pour deux nouvelles directives, l'une destinée aux marchés publics, l'autres pour les concessions de services publics, afin de moderniser la législation communautaire que constituent les directives de 2004[8]. Ces textes présentent des avancées majeures en termes de simplification et de renforcement de la place des PME. Pour autant, il mérite encore d’être amélioré[non neutre], tant au titre de l’accès des entreprises à ces marchés qu’à celui des conditions de passation et de réalisation[9]. Ces directives poursuivent début 2014 leur chemin au sein des instructions européennes, avec le 15 janvier un vote favorable lors de leur passage devant le Parlement européen puis l'adoption en Conseil des affaires générales de l’Union européenne le 11 février du paquet « commande publique. » Après une publication des textes au Journal officiel de l'Union européenne, prévue d'ici fin mars 2014, les pays membres disposeront de deux ans pour réaliser la transposition dans leurs droits nationaux, et encore de trente mois pour mettre au point ce concernant les dispositions relatives à la dématérialisation des marchés publics[10].

En France[modifier | modifier le code]

En droit français, le code des marchés publics a pour objet de définir les règles de mise en concurrence pour ce qui concerne l'achat de fournitures, de prestations de services ou de travaux par les personnes publiques (ministères, services déconcentrés de l'État, Établissements publics, collectivités territoriales…).

Recensés par l'OEAP (Observatoire Économique de l'Achat Public) depuis 2005, l'ensemble des achats publics atteint en 2008 environ 68 milliars d'euros soit environ 7 % du PIB. Les enjeux sont importants tant au niveau des acheteurs que des opérateurs économiques.

L'influence de l'Union européenne a conduit la France à réformer le code des marchés publics en 2001, puis en 2004 et enfin en 2006 (Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 ; cahier détaché du Moniteur no 5359 du 11 août 2006; dossier Web du site du Moniteur). Certains organismes publics non soumis au code des marchés publics sont soumis à l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 (voir pour une application de la règle et de l'exception : Olivier Poinsot, "Les marchés des institutions sociales et médicosociales-sociales privées", La Semaine Juridique éd. A 2006, no 1088).

Les grands principes des marchés publics :

  • Les pouvoirs publics doivent définir les besoins de la commande publique le plus précisément possible
  • Les pouvoirs publics doivent, au regard de la définition des besoins, définir la procédure et la publicité adaptée aux marchés publics
  • Les pouvoirs publics doivent organiser une consultation des offres dès le premier euro engagé

Le code des marchés publics définit deux types de contrats :

  1. Le marché public.
  2. L'accord cadre.

Deux catégories de procédures de mise en concurrence existent :

  1. Les procédures formalisées (appel d'offres, procédures négociées, dialogue compétitif, concours et système d'acquisition dynamique). Les avenants tolérés dans le cadre de ces procédures ne doivent pas dépasser 20 % du marché. Les marchés publics soumis à procédures formalisées doivent faire l'objet d'une pré-information avant leur publicité;
  2. Les procédures adaptées des articles 28 et 30.

Les montants hors taxes des seuils de procédures et de publicités correspondants sont:

  • Les procédures pour les marchés de services et fournitures :
    • 0 < 15 000 € pas de procédure particulière ;
    • 15 000 € < 200 000 € (ou 130 000 € pour l'État) marchés à procédure adaptée ;
    • > 200 000 € (ou 130 000 € pour l'État) marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
  • Les procédures pour les travaux :
    • 0 < 15 000 € pas de procédure particulière ;
    • 15 000 € < 5 000 000 € marchés à procédure adaptée ;
    • > 5 000 000 € marchés d'appel d'offre ouverts ou restreints, ou marchés négociés ou marchés avec dialogues compétitifs ou marchés à concours ou marchés avec système d'acquisition dynamique
  • Les publicités pour les marchés de services et fournitures :
    • 0 < 15 000 € pas de publicité particulière ;
    • 15 000 € < 90 000 € publicité adaptée ;
    • 90 000 € < 200 000 € (ou 130 000 € pour l'État) bulletin officiel d'annonce des marchés publics ou journal d'annonces légales ;
    • > 200 000 € (ou 130 000 € pour l'État) journal officiel de l'union européenne, bulletin officiel d'annonce des marchés publics.
  • Les publicités pour les marchés de travaux :
    • 0 < 15 000 € pas de publicité particulière ;
    • 15 000 € < 90 000 € publicité adaptée ;
    • 90 000 € < 5 000 000 € avis d'appel public à la concurrence ou journal d'annonces légales;
    • > 5 000 000 € journal officiel de l'union européenne, bulletin officiel d'annonce des marchés publics.

Les pièces constitutives des marchés publics à fournir par l'administration sont :

  • le règlement de consultation, qui comprend les modalités d'attribution des offres, la lettre de candidature (DC1, ancien DC4), la déclaration du candidat (DC2, ancien DC5), la déclaration relative à la lutte contre le travail dissimulé (DC6), la déclaration sur l’honneur attestant que le candidat a satisfait à ses obligations en matière d’impôts, taxes et cotisations sociales (DC7) et l'acte d'engagement (DC3, ancien DC8)[11] ;
  • le projet de marché composé généralement d'un acte d'engagement, le cahiers des charges (cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le bordereau des prix, complété par le cahier des clauses administratives générales (CCAG) et le cahier des clauses techniques générales (CCTG).

L'entreprise doit répondre en respectant scrupuleusement les modalités indiquées dans le règlement de consultation, éventuellement en séparant son offre en deux sous-enveloppes : sous-enveloppe de candidature et sous-enveloppe d'offre (qui contient notamment le bordereaux de prix).

Un marché public relevant du code des marchés publics est un contrat administratif.

Compte tenu de la complexité de la réglementation, d'un contrôle de légalité très exigeant et du nombre très important de contentieux sur les procédures, les personnes publiques soumises à la réglementation des marchés publics ont très souvent extrêmement de difficulté à se détacher de la vision procédurale qu'elles ont des marchés publics pour aller vers un management tourné vers les techniques d'achat.

En Afrique[modifier | modifier le code]

En Algérie[modifier | modifier le code]

La passation des marchés publics en Algérie est régie par un décret présidentiel no 12-23 du 18 février 2012 portant réglementation des marchés publics. Le texte peut être consulté ou téléchargé du site du secrétariat général du gouvernement SGG. Toutefois, contrairement à la situation que l'on rencontre dans de nombreux pays de l'Union européenne, il n'existe pas de véritable contrôle juridictionnel et ou de légalité des passations de marchés publics.

Le texte est basé sur trois principes, à savoir :

  1. La liberté d'accès à la commande publique,
  2. L'égalité de traitement des candidats,
  3. La transparence des procédures de sélection et de passation des marchés publics.

Toutefois, les produits d'origine algérienne et les entreprises de droit algérien (même si le capital est détenu par des étrangers) bénéficient d'une préférence "dite préférence nationale" à concurrence d'un abattement de 25 % du montant des offres au moment de l'évaluation, pour les rendre plus compétitifs sur le critére prix.

La passation des marchés publics se fait selon les modes suivants :

  • Passation à la suite d'un avis d'appel d'offre ouvert
  • Passation à la suite d'un avis d'appel d'offre restreint
  • Passation à la suite d'une consultation sélective°
  • Passation selon un gré à gré simple ou gré à gré après consultation à la suite d'une in-fructuosité des appels d'offres
  • Passation à la suite d'un concours
  • Passation à la suite d'une adjudication
  • Passation selon un gré à gré simple ou après consultation (mode de passation exceptionnel et conditionné)

Au Burkina Faso[modifier | modifier le code]

La pierre angulaire de la passation des marchés publics au Burkina Faso est le décret no 173/2008 PRES/PM/MEF du/04/2008 portant réglementation générale des marches publics et de délégation des services publics au Burkina Faso et son modificatif le décret n° 123-2012 PRES/PM/MEF qui consacrent une nouvelle organisation des structures chargées de la passation des marchés publics au Burkina Faso ainsi qu'une clarification de certaines notions issues du droit colonial français. La particularité du droit des marchés publics au Burkina c'est l'utilisation des termes "d'achats publics et de commande publique" en lieu et place du marché public qui est défini comme un type de contrats d'achat public dont le montant est supérieur ou égal à vingt millions (20 000 000) de Francs CFA. Quant aux contrats dont le montant est compris entre cinq million et vingt millions sans atteindre ce dernier chiffre, ils sont qualifiés de lettres de commande et ceux dont le montant est inférieur cinq million de FCFA sont des bons de commandes. la direction générale des marchés publics(DGMP) et son organe l'Autorité de Régulation des Marchés Publics(ARMP) ont pour mission respectivement de porter leur visa et de régulation,ainsi que le règlement non juridictionnel dans les passation des marchés publics. En outre, il y a lieu de signaler la mise en place d'un organe bipartite composé du secteur privé et de l'administration publique aux fins de résolution des conflits nés à l'occasion de la passation ou de l'exécution de la commande publique: la commission de règlement amiable des litiges (CRAL).

Au Rwanda[modifier | modifier le code]

Dans et après la période coloniale, au Rwanda le domaine de marchés publics était régi par le Décret du 25 février 1959 relatif aux marchés de travaux, de fournitures et de transport (Bulletin Officiel, 1959, p. 1493) et l'Arrêté Royal du 26 juin 1959 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de transports (Bulletin Officiel, 1959, p. 1497) comme mesures d'exécution. Ces instruments juridiques s'appliquaient sur le territoire du Congo Belge et du Ruanda-Urundi (anciennes colonies de la Belgique dans la Région des Grands Lacs). Dans cette philosophie de régulation des marchés publics, en 1976 à travers l'Arrêté Présidentiel N136/05 du 23 septembre 1976, un Conseil des adjudications de la République Rwandaise a été organisé (Journal Officiel de la République Rwandaise, 1976, p. 634) modifié par Arrêté Présidentiel N99/10 du 20 avril 1979 (Journal Officiel de la République Rwandaise, 1979, p. 340).

La politique des marchés publics au Rwanda actuellement a pour instrument légal de base, la Loi N12/2007 du 27/03/2007 relative aux marchés publics (publiée dans un Journal Officiel de la République du Rwanda, N8 du 15 avril 2007). Toutefois, avant l'entrée en vigueur de cette Loi, les marchés publics étaient sous la régulation d'un Arrêté Présidentiel N28/01 du 19/07/2004 portant procédure de passation de marchés publics (publié dans un Journal Officiel de la République du Rwanda, Numéro spécial du 08 septembre 2004). Cette Loi de 2007 a remplacé le dit Arrêté Présidentiel après la réforme dans la gestion des finances publiques lancée par le Gouvernement Rwandais. La partie des marchés publics était un élément important lors de la réforme. D'importantes améliorations ont été faites dans cette nouvelle Loi qui a pour mesure d'exécution l'Arrêté Ministériel N001/08/10min du 15/01/2008 portant réglementation des marchés publics et Dossiers d'Appels d'Offres Types. Ces deux textes sont aujourd'hui en cours de modifications selon les procédures légales. À part cette structure légale (legal framework) qui comprend aussi la Loi N25/2011 du 30/06/2011 portant création de l'Office Rwandais des marchés publics (Rwanda Public Procurement Authority-RPPA en sigle) et déterminant sa mission, son organisation et son fonctionnement, l'Instruction Ministérielle N001/11/10/TC du 24/01/2011 établissant le code d'éthique professionnelle des agents chargés des marchés publics, d'autre Instructions et Circulaires, voyons ici-bas la structure institutionnelle des marchés publics au Rwanda, des différentes méthodes utilisées dans la passation des marchés publics et les types de marchés publics selon la législation rwandaise.

Les activités d’attribution des marchés publics.

1. En haut se trouve l'Office Rwandais des marchés publics communément connu comme "Rwanda Public Procurement Authority-RPPA." Cet organe est chargé de la régulation de la politique des marchés publics. Il est doté de la personnalité juridique et de l'autonomie financière et administrative. Parmi ses missions se trouvent également le contrôle des activités d'attribution et d'exécution des marchés publics, la promotion du professionnalisme du personnel intervenant dans les marchés publics, la sensibilisation du public sur les questions liées aux marchés publics, l'établissement et la publication de la liste des soumissionnaires suspendus ou exclus de la participation aux marchés publics, la mise en place des Dossiers types d'Appel d'Offres (DAO types), les formats de rapports d'analyses des offres et d'autres documents types utilisés par les entités de passation de marchés publics (Article 3 de la Loi N25/2011 du 30/06/2011, Journal Officiel de la République du Rwanda, N34 du 22/08/2011, p. 33-35). Cet organe régulateur a parmi ses pouvoirs celui de suspendre, sur demande ou de sa propre initiative et conformément à la loi relative aux marchés publics, le processus d'évaluation ou d'attribution d'un marché public afin de réaliser une enquête, faire des enquêtes au sein de toute entité régie par la loi relative aux marchés publics et se faire, en cas de besoin, remettre les copies de documents liés aux marchés publics. Pour s'assurer de l'indépendance, de la transparence et de l'applicabilité des autres principes fondamentaux régissant la passation des marchés publics au Rwanda, les membres des organes de direction et le personnel du RPPA transmettent leur déclaration des biens à l'Office de l'Ombudsman (Article 12 de la loi susmentionnée portant création du RPPA). Le RPPA est supervisé par le Ministère de Finance et de la Planification économique, qui a les marchés publics dans ses attributions.

2. Les entités de passation de marchés publics (les organes de l'Administration Centrale, les entités décentralisées, les établissements publics, les commissions, les projets du Gouvernement, les établissements paraétatiques, les agences ou toute institution spécialisée procédant à la passation du marché et à la conclusion du contrat avec l'attributaire-Article premier, 14, de la Loi N12/2007 du 27/03/2007 relative aux marchés publics, Journal Officiel de la République du Rwanda, N8 du 15/04/2007).

3. Pour les entités à grand nombre du personnel (big institutions), il y a l'unité de passation des marchés publics. Néanmoins, pour des petites entités qui ne nécessitent pas beaucoup d'unités, cette unité est ignorée mais cela n'empêche qu'il y ait la gestion des procédures de passation des marchés publics.

4. Comité de passation de marchés publics. Cette comité est obligatoire bien pour les grandes que les petites entités. C'est ce comité qui s'occupe des activités, des procédures de passation des marchés publics jusqu'à la conclusion du contrat. Sa nomination, composition, responsabilités, fonctionnement, se trouvent dans l'Arrêté Ministériel N001/08/10/MIN du 15/01/2008 indiqué en haut. À part ses organes de passation des marchés publics, il y a aussi les organes de recours pour les soumissionnaires non satisfaits des décisions prises.

Les organes de recours

1. En premier lieu, le soumissionnaire qui se sent lésé d'une décision d'une entité quelconque fait le recours à l'autorité ayant pris la décision attaquée. Une fois n'est pas satisfait de la réponse ou s'il n'est pas répondu, le soumissionnaire continue avec d'autres voies de recours.

2. Le comité indépendant de recours au niveau du District. Cet organe reçoit des recours contre des décisions prises par le District comme une entité de passation des marchés publics. Pour des décisions prises par des entités autres que les Districts, après le recours devant cette entité l'organe suivant n'est pas le comité indépendant de recours au niveau de District. Il y en a plutôt un autre organe.

3. Le comité indépendant de recours au niveau national. Cet organe reçoit au deuxième degré des recours venant de comités indépendants de recours au niveau de District. Il reçoit aussi au premier degré des recours venant des soumissionnaires non satisfaits des réponses données par des entités autres que les Districts.

4. Il faut noter que les décisions du comité indépendant de recours au niveau national sont définitives. Ce n'est que les tribunaux qui doivent être saisis.

Types de marchés publics

Au Rwanda, il y a les marchés publics de:

- travaux (works); - Fournitures (supplies); - services (services) qui sont soit des services ordinaires soit de consultances.

Les différentes méthodes utilisées dans la passation de marchés publics.

À l'instar de la Loi N12/2007 du 27/03/2007 relative au marché public et de l'Arrêté Ministériel N001/08/10/MIN la 15/01/2008 portante réglementation des marchés publics et Dossiers d'Appel d'Offres types, au Rwanda il y a:

- L'appel d'offre ouvert national (national open competetive bidding). Il est important de mentionner que même les soumissionnaires internationaux qui le désirent participent dans l'appel d'offre national;

- L'appel d'offre ouvert international (international open competitive bidding). L'appel d'offre est qualifié international si le marché a une valeur de plus d'un milliard deux cent million francs Rwandais (<1.200.000.000 frw) pour les travaux, six cent million francs Rwandais (<600.000.000 frw) pour les fournitures et services ordinaires ainsi que cent million francs Rwandais (<100.000.000 frw) pour les services de consultances. Toutefois, selon sa nature ou sa complexité, tout marché peut être international, peu importe sa taille;

- L'appel d'offre restreint (restricted tendering). Cette méthode est utilisée lorsque les soumissionnaires invités sont ceux qui se trouvent sur une liste des pré-qualifiés. Dans les marchés publics à caractère national, cette méthode est utilisée pour ceux avec une valeur de moins de cinq million francs Rwandais (>5.000.000 frw);

- La demande de cotation/sollicitation des prix. Cette méthode est utilisée pour les marchés publics ayant des spécifications standards, disponibles sur le marché et dont la valeur n'excède pas un million de francs Rwandais (1.000.000 frw) ;

- L'entente directe/gré à gré. Cette méthode est utilisée dans des cas comme de force majeur, de monopole, des faits dont la valeur supplémentaire n'excédant pas 20 % des dépenses du marché principal;

- Régie. Cette méthode est utilisée si le marché est exécuté par le personnel propre de l'État en utilisant aussi les équipements de l'État. Les cas dans lesquels elle est utilisée sont spécifiés par la loi relative aux marchés publics;

- Participation communautaire. Cette méthode est utilisée dans des cas où la population bénéficiaire peut participer à la livraison des services dans les marchés publics, s'il est établie que cette méthode contribuera à l'économie, à la création de l'emploi ainsi qu'à la participation active des populations bénéficiaires. Dans ce cas, la valeur du marché ne doit pas dépasser vingt millions francs Rwandais (20.000.000 frw);

Les principes fondamentaux régissant les marchés publics au Rwanda sont:

- La transparence; - La concurrence; - L'économie; - L'efficience; - L'équité et; - La responsabilité.

En tout cas la politique des marchés publics au Rwanda est si intéressante de sorte que les soumissionnaires aussi internationaux que de la région participent énormément aux marchés publics publiés au Rwanda. Les opportunités sont publiées dans des journaux de grande diffusion, aux sites web du RPPA et des entités et au dgMarket RWANDA (www.market.gov.rw). Pour des amples informations, recherches et consultations, veuillez visiter notre site web au www.rppa.gov.rw.

Document publié par HABUMUREMYI Prosper, Le Conseiller Juridique du RPPA (RWANDA), ce 17 avril 2012.

Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. Conseil d'État, Marché public - Le déféré précontractuel, Dossiers thématiques, 22 avril 2009,
  2. Directive Recours/Marchés publics dans les secteurs classiques, 30 décembre 1989, 89/665/CEE
  3. Directive Recours/Marchés publics dans les secteurs des réseaux, 25 février 1992, 92/13/CEE
  4. Directive "marchés publics/secteurs classiques", 31 mars 2004, 2004/18/EC
  5. Directive "marchés publics/secteurs des réseaux", 31.03.2004, 2004/17/EC
  6. Consultation sur la modernisation de la politique de l'UE en matière de marchés publics
  7. Livre vert sur la modernisation de la politique de l'Union européenne en matière de marchés publics - Enjeux pour les entreprises et propositions de la CCIP, Chambre de commerce et d'industrie de Paris, 14 avril 2011
  8. « Propositions de réforme », sur ec.europa.eu, Commission européenne,‎ 20 décembre 2011 (consulté le 14 novembre 2013)
  9. Proposition de directive sur la modernisation de la politique de l’Union européenne en matière de marchés publics - Position de la CCIP, Chambre de commerce et d'industrie de Paris, 23 février 2012
  10. Élodie Cloâtre, « Bruxelles : adoption définitive des directives marchés publics et concessions », Le Moniteur,‎ 11 février 2014 (lire en ligne)
  11. Site internet du MINEFE : formulaires DC

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]