Droit des marchés publics en France

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Le droit des marchés publics en France regroupe la réglementation relative à la commande publique. En France, les marchés publics sont soumis à des règles, qui figurent dans le code des marchés publics. Celui-ci[1] se fonde sur les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Le conseil constitutionnel a considéré que ces principes découlent de la déclaration des droits de l'homme annexée à la constitution française[2]. Ce code indique comment les marchés publics doivent être préparés, et notamment la détermination des besoins à satisfaire (article 5 du code), qui doit prendre en compte des objectifs de développement durable (article 14)[3].

La réglementation relative à la commande publique est analysée et élaborée par la Direction des Affaires Juridiques, commune au ministère du budget et au ministère de l'économie.

Les procédures d'appel d'offres public doivent se conformer au code des marchés publics.

Qui est soumis aux règles du droit des marchés publics ?[modifier | modifier le code]

Sont soumis au code des marchés publics l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Les organismes de sécurité sociale sont également concernés.

Les personnes publiques ou privées quand elles agissent en tant que mandataire d'une personne publique soumise au code, le sont aussi.

Certains organismes publics ou privés (EPIC, GIP, GIE, sociétés d'économie mixte, et certaines associations), non soumis au code, sont soumis à l'ordonnance no 2005-649 du 6 juin 2005 et au décret no 2005-1742 du 30 décembre 2005 qui transposent pour ce qui les concernent les directives communautaires.

Définition d'un marché public[modifier | modifier le code]

Un marché public est un contrat administratif[4] par détermination de la loi, conclu à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 du Code des Marchés Publics (CMP) et des opérateurs économiques publics ou privés, et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.

À noter que pour le droit français des marchés publics, deux définitions coexistent : La première (citée ci-dessus) vient de l'article 1 du Code des Marchés Publics. La seconde émane du droit communautaire (Directives 2004/18 et 2004/17) et doit s'appliquer au franchissement de seuils économiques en rapport avec la valeur du marché.

La définition communautaire est "plus large" dans sa conception du marché public : « Les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive » (Article 1 de la Directive 2004/18).

  • N'entrent pas dans le champ de définition du marché public (au sens français et européen) :
    • la subvention qui fait l'objet d'une attribution discrétionnaire et obéit à certaines conditions ;
    • la délégation de service public à cause du critère de rémunération ( CE,"Préfet des Bouches-du-Rhône,1996),(CE, "Département de la Vendée",2008),(CE,"Société Avenance",2009).
  • N'entre pas dans le champ de définition du marché public au sens français mais est un marché public au sens européen : le Contrat de partenariat public-privé (PPP) qui obéit à trois critères préalables non cumulatifs (urgence, complexité, efficience économique).

Exceptions à l'application du code[modifier | modifier le code]

L'article 3 du code énumère des exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaires.

Les exceptions notables :

  • Prestations intégrées dites « in-house » :

Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première. Les critères "in house" doivent perdurer pendant toute la durée du contrat

  • Octroi d'un droit exclusif (marchés de service) :

Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique.

  • Contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (marchés de service).

Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.

  • Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige. (exemple : le secret défense)

Détermination des besoins[modifier | modifier le code]

La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.

  1. La nature du besoin :
    • fournitures, services ou travaux.
    • achat standard ou spécifique.
  2. L'étendue du besoin :
    • les quantités sont définies de façon la plus globale possible au sein d'une même personne publique (dite « acheteuse ») de façon à éviter un découpage excessif soustrayant l'achat aux procédures de mise en concurrence.
    • en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux marchés à bon de commande, aux marchés à tranches ou même à la multi-attribution (v.infra).
  3. Les variantes : Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées dans le dossier de consultation. Dans le cas de marchés utilisant des bordereaux de prix, les variantes portent essentiellement sur les bordereaux, notamment par des substitutions de lignes de prix (par exemple, dans un marché de travaux, un prix "tuyau de diamètre 12cm en fonte" peut être remplacé par un autre "tuyau de diamètre 12cm en PVC", si l'entreprise a des conditions avantageuses sur cette fourniture).
  4. Le pouvoir adjudicateur. La personne responsable du marché (PRM) est une notion qui a disparu du code des marchés publics actuel (décret du 1er août 2006). Dans les versions antérieures (2001 et 2004), la qualité de PRM était exclusivement administrative et fonctionnelle. Elle était désignée pour mettre en œuvre la procédure. On la distinguait de la personne publique acheteuse. Désormais, chaque personne soumise au code des marchés publics est désignée sous l'appellation de pouvoir adjudicateur et détermine en son sein les organes compétents pour chaque étape de la procédure en faisant application des règles qui lui sont applicables. Pour les collectivités territoriales, ces règles se trouvent pour l'essentiel dans le code général des collectivités territoriales (CGCT).

Acheter seul ou groupé ?[modifier | modifier le code]

Le groupement de commande[modifier | modifier le code]

Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.

Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.

La centrale d'achats[modifier | modifier le code]

Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat si celle-ci respecte les règles du code. C'est par exemple le cas de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP).

La personne publique coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.

Formes de marchés[modifier | modifier le code]

Outre la forme simple, les marchés peuvent être :

  • des accords-cadres ;
  • à lots (techniques, géographiques, administratifs, etc.) : l'ensemble de ceux-ci forme l'ouvrage constituant le besoin. Un lot seul n'est pas fonctionnel ;
  • à bons de commandes : dans ce cas, le besoin ne peut être préalablement déterminé avec suffisamment de précision ;
  • à tranches : l'ouvrage est découpé en au moins deux tranches (l'une ferme, la ou les autres conditionnelles). À la différence du lot, chaque tranche est fonctionnelle (viable) et pourrait donc être réalisée seule.

L'allotissement[modifier | modifier le code]

Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à-dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises. L'allotissement est désormais en principe obligatoire, mais des conditions de dérogation au principe sont assez larges.

Les marchés fractionnés[modifier | modifier le code]

On utilise les marchés fractionnés lorsque :

  • l'acheteur ne connaît pas précisément les quantités à commander (marché à bons de commande avec minimum et maximum).
  • lorsque l'acheteur doute de la possibilité de réaliser en une seule fois l'ensemble d'un programme (marché à tranches conditionnelles).

Détermination des seuils[modifier | modifier le code]

Une fois les besoins évalués, le code des marchés public fixe (selon le montant du marché) la procédure à retenir : procédure simple, adaptée ou formalisée.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peut décider de passer le marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans des situations particulières (urgence impérieuse, matières premières cotées en bourse...) ou si ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison notamment de l'objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré, ou si le montant du marché estimé est inférieur à 15 000 € hors taxes[5] (seuils relevés fin 2013 par décret[6]. Dans ce dernier cas, adjudicateur doit choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, faire une bonne utilisation des deniers publics et ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire s'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.
Une fois les besoins évalués, l'administration vérifie si ces besoins atteignent un seuil déclenchant l'application d'une procédure formalisée.

Marchés de travaux[modifier | modifier le code]

Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.

L'opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés, et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.

L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

Pour les marchés et contrats dont la consultation est engagée ou pour les avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, le seuil est de 5 186 000 euros HT pour les marchés de travaux (au lieu de 5 000 000 euros HT auparavant) [6].

Marchés de fournitures ou de services[modifier | modifier le code]

Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le code de 2004, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci. Pour les marchés et contrats dont la consultation est engagée ou pour les avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2015, les seuils sont de

  • 134 000 euros HT pour l’État (au lieu de 130 000 euros HT auparavant)[6] ;
  • 207 000 euros HT pour les marchés des collectivités territoriales (au lieu de 200 000 euros HT)[6].;
  • 414 000 euros HT pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité (au lieu de 400 000 euros HT)[6].

Publicité[modifier | modifier le code]

La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.

L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à certaines règles impératives en la matière à partir du seuil de 90 000 € hors-taxe (H.T.)

Les seuils sont fixés de la manière suivante depuis le 1er janvier 2014 (décret no 2013-1259 du 27 décembre 2013):

  • Fournitures et services de l'État 130 000 € HT (au lieu de 125 000).
  • Fournitures et services des coll. territoriales : 207 000 € HT (au lieu de 193 000).
  • Travaux - État et collectivités territoriales : 5 186 000 € HT (au lieu de 4 845 000).
  • Fournitures et de services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et de services passés dans le domaine de la défense ou de la sécurité 414 000 € HT.

On référence en France plus de 10 000 sources d'information de publicité des marchés publics :

  • Les journaux officiels BOAMP et JOUE.
  • Les journaux d'annonces légales et les magazines spécialisés (plus de 700 titres).
  • Les sites internet des collectivités territoriales (9 000 sites).

Il existe quelques agrégateurs capables de référencer tous ces appels d'offres quotidiennement.

En dessous du seuil de 90 000 € H.T. : la publicité adaptée[modifier | modifier le code]

Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable information des candidats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.

Pour les marchés de faible montant (inférieur à 15 000 euros), la mise en concurrence de plusieurs prestataires (demande de devis) n'est pas forcément de nature à constituer une publicité suffisante (communication interprétative de la commission européenne de juillet 2006).

Entre 90 000 € et les seuils communautaires : une publicité déterminée par le code[modifier | modifier le code]

Les seuils communautaires sont respectivement :

  • pour les marchés de services et de fournitures : 130 000 € pour l'État, 200 000 € pour les collectivités territoriales.
  • pour les marchés de travaux : 5 000 000 €.

Entre 90 000 € et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL) situé dans le département du siège du maitre d'ouvrage. Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché.

Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre de l'économie.

Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne[modifier | modifier le code]

Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au journal officiel de l'Union Européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.

La publicité complémentaire[modifier | modifier le code]

Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.

Au-dessus du seuil de 90 000 €, elle respecte une forme déterminée par arrêté afin de respecter le principe de l'égale information des candidats.

Exceptions : les marchés à formalités allégées[modifier | modifier le code]

Dans certains cas définis à l'article 30 du code, l'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.

Mise en concurrence[modifier | modifier le code]

Outre l'obligation réglementaire, la mise en concurrence permet de répondre à un objectif d'efficacité économique.

Sous les seuils[modifier | modifier le code]

En dessous des seuils, l'acheteur définit lui-même les modalités de publicité et de mise en concurrence, mais l'obligation existe. Il doit respecter une obligation de transparence vis-à-vis des candidats, et reste soumis aux autres réglementations, telle que la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) du 12 juillet 1985. Le décret no 2008-1356 du 19 décembre 2008 prévoit le relèvement du seuil de dispense d’obligation de mise en concurrence et de publicité, qui passe de 4 000 euros à 20 000 euros hors taxes : mais ce décret a été annulé par le Conseil d'Etat (arrêt no 329100 - 10 février 2010), l'annulation prenant effet à compter du 1er mai 2010.

Au-delà des seuils[modifier | modifier le code]

Au-dessus des seuils de procédure formalisée (130 000 € ou 207 000 € pour les fournitures et services, 5 186 000 €pour les travaux), les modalités de mise en concurrence sont définies par le code :

  • Fournitures et services : en principe, ces marchés sont passés sur appel d'offre (ou, en fonction des conditions, marché négocié, procédure allégée, dialogue compétitif).
  • Marchés de travaux : entre 130 000 et 5 186 000 €, l'acheteur a le choix entre la procédure adaptée, l'appel d'offre, la procédure négociée, ou le dialogue compétitif. Le choix reste encadré. Au-delà de 5 186 000 €, l'appel d'offre est la procédure de droit commun.

Les procédures de conception-réalisation, concours, marchés de définition peuvent être utilisées dans tous les cas lorsque le marché répond aux conditions fixées pour y avoir recours.

Exceptions[modifier | modifier le code]

Quelques exceptions sont définies à l'article 30 et relèvent de la procédure adaptée.

Les possibilités de dématérialisation[modifier | modifier le code]

L’ensemble des acheteurs publics est tenu, depuis le 1er janvier 2005, d’être en mesure d’accepter les candidatures et offres électroniques pour les procédures formalisées (130 000 € ou 200 000 € pour les fournitures et services, 5 000 000 € pour les travaux). Celles-ci doivent être transmises et traitées de façon sécurisée, les textes réglementaires faisant explicitement référence à une sécurisation par signature électronique et par certificat électronique.

Ces procédés cryptographiques permettent notamment de garantir :

  • la provenance et l'intégrité des plis des soumissionnaires (notamment par l’utilisation de la signature électronique).
  • la confidentialité des plis des soumissionnaires jusqu'à la Commission d’Appel d’Offre (CAO (qui officiellement n'existe plus, mais qui, dans les faits ouvre toujours), également appelé séances d'ouverture des plis) ceci grâce à un dispositif de chiffrement.
  • l'horaire d'arrivée des plis des soumissionnaires par l’utilisation de l'horodatage cryptographique.

Afin de répondre à cette obligation légale, un certain nombre d’acteurs a développé des outils de dématérialisation des marchés publics, généralement sous forme de plate-forme web (en mode ASP, Application Service Provider, c'est-à-dire fournisseur d'applications en ligne). D'autres acteurs locaux jouent un rôle d'intermédiaire dans la mise à disposition d'outils de dématérialisation, il s'agit par exemple des entreprises de reprographie, jusqu'à maintenant sollicitées lors de la mise à disposition du dossier d'appel d'offre au format papier; la fourniture du dossier dans son format électronique constitue une continuité de leur activité.

Fin 2005, des entreprises spécialisées dans la réalisation de plates-formes web commencent à compléter la mise en place de portails nationaux, afin de commercialiser des solutions adaptées aux petites structures permettant ainsi de conserver le lien Maître d'ouvrage > Reprographe > Entrepreneur.

Début 2006, soit un an après la mise en application de la loi sur la dématérialisation au sein du code des marchés publics, on constate une croissance constante du nombre de consultations de dossier d'appel d'offre dans leur forme électronique. Le besoin d'imprimer plans et pièces écrites reste quant à lui très important, et aucune baisse d'activité n'est constaté chez les reprographes. L'impact écologique de la dématérialisation n'est pas encore au rendez-vous. Quant au nombre de réponses électroniques de la part des entrepreneurs, il représente moins de 3 % de l'ensemble des réponses. Cette faible participation est liée à une appréhension de la part de tous les acteurs, une certaine complexité de la procédure pour la réponse électronique, un coût d'acquisition et de formation important sur les outils nécessaires à la signature électronique. Les solutions proposées ne sont pas en phase avec le mode de fonctionnement des entrepreneurs, en majorité des artisans, notamment du fait de leur multiplicité.

En 2010, il sera possible pour les pouvoirs adjudicateurs (donneurs d'ordre) d'obliger à répondre de façon électronique, s'ils estiment que cette voie de réponse ne porte pas atteinte à la liberté d'accès à la commande publique. Dès 2007, il est possible d'expérimenter la dématérialisation obligatoire.

Il faut noter que pour les procédures sous les seuils européens (ci-dessus), le pouvoir adjudicateur peut exiger des réponses papier, des réponses électroniques ou autoriser les deux modes de réponse.

De la même façon, les marchés subséquents aux accords-cadres peuvent également être totalement dématérialisés, quel que soit leur montant. Enfin, une nouvelle procédure, le système d'acquisition dynamique, ne peut être réalisée que de façon dématérialisée.

Les achats dématérialisés propres de l'Etat français reposent sur une plateforme web permettant la dématérialisation de la procédure de bout en bout : la Plateforme des Achats de l'Etat. En particulier, l'ensemble des achats relatifs à l'informatique doivent depuis le 1er janvier 2010 être dématérialisés. La sécurité de la procédure repose sur la signature électronique des offres par les candidats. Cette signature s'inscrit dans le cadre défini par le Référentiel Général de Sécurité (RGS) : à compter du 19 mai 2013, date de pleine application du RGS, les entreprises doivent signer leurs offres à l'aide d'un certificat électronique issu d'un prestataire de confiance au sens du RGS.

La dématérialisation vers les entreprises[modifier | modifier le code]

L'autre objectif de la dématérialisation est la diffusion de manière électronique des informations vers les entreprises. Cette dématérialisation (voie électronique ou télécopie) permet une réduction de délai minimum de remise des candidatures et des offres :

  1. Délai ordinaire : cinquante-deux jours.
  2. Délai avec avis de pré-information (API): vingt-deux jours.
  3. Délai en cas d'envoi AAPC par voie électronique ou télécopie : réduction de sept jours aux délais prévus en 1 et 2.
  4. Délai en cas d'accès libre direct et complet aux documents de la consultation par voie électronique : réduction de cinq jours au délai prévu en 1. Cumul des réductions de délais 3 et 4 avec le cas 1 exclusivement.

L'AAPC[modifier | modifier le code]

L'AAPC est l'avis d'appel public à la concurrence. Depuis 1999 le BOAMP a labélisé plusieurs entreprises qui sont devenues des diffuseurs officiels (Klekoon - InfoTrade2000 - Doubletrade - Vecteur Plus - ouestmarches et bien d'autres) L'objectif premier est de faciliter l'accès à la commande publique aux TPE et PME dématérialisant les supports de diffusion.

Les dossiers de consultation des entreprises[modifier | modifier le code]

Le législateur a permis dès 2005 aux collectivités de réaliser des économies sur l'envoi des cahiers des charges vers les entreprises (photocopies, timbres, enveloppes, temps…) en diffusant ces derniers via leurs sites internet. Ainsi chaque année ce sont près de 150 millions d'euros qui sont économisés grâce au téléchargement des dossiers de consultation des entreprises (DCE). Les diffuseurs officiels (InfoTrade2000 etc.) sont par là même devenus des agrégateurs de DCE qu'ils retransmettent aux entreprises intéressées.

Candidatures : conditions de participation de candidats[modifier | modifier le code]

Sauf cas particulier, notamment en matière de procédure adaptée (librement organisée par le pouvoir adjudicateur), toute procédure de publicité et de mise en concurrence visant à l'attribution d'un marché public contient deux phases distinctes : l'une d'examen des candidatures, l'autre d'examen des offres.

Au stade de l'examen des candidatures, trois vérifications sont effectuées pour les procédures les plus courantes (appels d'offres ouverts et restreints), en application de l'article 52 du code des marchés publics.

En premier lieu, il est vérifié que le dossier fourni par le candidat est complet, et contient donc toutes les pièces demandées dans l'avis de marché ou dans le règlement de la consultation. Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature quand des pièces apparaissent manquantes ou incomplètes, à condition de faire usage de cette faculté pour tous les candidats.

En second lieu, le pouvoir adjudicateur vérifie que le candidat remplit les conditions d'accès à la commande publique. Cette étape vise à s'assurer que le candidat n'est pas dans une situation, prévue par les textes nationaux ou européens, qui lui interdit de se porter candidat. Ces interdictions concernent essentiellement les hypothèses où le candidat a fait l'objet de condamnation pénales (infractions au code du travail notamment), n'a pas rempli ses obligations fiscales ou sociales, ou encore serait en liquidation judiciaire.

Seules des attestations sur l'honneur peuvent être demandées, se résumant en principe à ce que le candidat atteste être en conformité avec l'article 43 du code des marchés publics. (Le candidat pressenti à l'issue de la procédure pour être attributaire devra produire d'autres éléments pour attester définitivement de la régularité de sa situation).

En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur va vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières du candidat.

Cette étape constitue l'objectif principal de l'examen des candidatures. Il s'agit de s'assurer que le candidat dispose des moyens nécessaires pour exécuter le marché si ce dernier lui est attribué. Les candidats qui ne sont manifestement pas aptes à exécuter le marché doivent être écartés lors de cette étape.

Cette étape est très strictement encadrée par le code des marchés publics et la jurisprudence afin d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs ne restreignent la concurrence de façon disproportionnée.

Le code des marchés publics 2006 a réformé cette étape en imposant un dispositif de vérification des capacités consistant, en application des articles 52 et 45:

- d'une part, à annoncer dans les avis de marché ou le règlement de consultation un niveau minimum de capacité auquel les candidats devront satisfaire. Les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation, contrairement à ce qui est souvent pratiqué, de fixer ces niveaux, et de les justifier en cas de contentieux ou à défaut, d'indiquer qu'aucun niveau n'est requis. Le niveau peut être par exemple une expérience professionnelle ou des moyens en personnel, la possession d'outils indispensables, ou encore un chiffre d'affaires minimal. L'essentiel est que ce niveau soit proportionné au regard de l'objet et des conditions d'exécution du marché. À titre d'exemple, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas exiger qu'un candidat justifie d'un chiffre d'affaires manifestement disproportionné au regard du montant du marché, cela ne présentant aucun intérêt.

- d'autre part, à annoncer les justificatifs que les candidats sont tenus de fournir avec leur candidature pour démontrer qu'ils satisfont à ce niveau minimum. Des justificatifs ne peuvent être exigés des candidats que s'ils sont objectivement indispensables pour vérifier que les capacités des candidats satisfont au niveau minimal. Un arrêté fixe une liste limitative des justificatifs que la personne publique acheteuse peut demander (déclarations sur le chiffre d'affaires, attestations de banques, références, certificats de qualifications professionnelles, etc.). Aucun renseignement autre que ceux figurant sur cette liste ne peut être exigé.

Le pouvoir adjudicateur procède à l'examen de chaque candidature selon ces trois étapes, et doit retenir, en cas de procédure ouverte, toute candidature y satisfaisant. En cas de procédure de type restreint, il peut procéder à un classement des candidatures pour ne retenir que les meilleures, en fonction du nombre maximum de candidatures admissibles annoncé dans l'avis de marché, si toutefois, un tel élément a été indiqué dans l'avis d'appel public à concurrence.

L'étape suivante est l'examen des offres, qui s'effectue sur la base de documents et de critères nécessairement différents de ceux des candidatures. Les critères sont obligatoirement pondérés ou, à défaut et sous réserve de justifications en cas de contentieux, hiérarchisés. En tout état de cause, le critère "prix" ne peut être éludé par la personne publique. D'ailleurs, si la personne publique ne retient qu'un seul critère, celui-ci doit obligatoirement être le prix. Ce dernier cas ne sera cependant possible que pour des prestations simples ne requérant pas la mise en œuvre de techniques particulières.

Négociation[modifier | modifier le code]

Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.

En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.

Au-delà des seuils, il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le code. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence, selon les cas définis par l'article 35 du code.

Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par le pouvoir adjudicateur (État).

La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif avec chacun des participants au dialogue. Lorsque la personne publique estime que le dialogue est arrivé à son terme, elle invite l'ensemble des candidats ayant participé au dialogue à remettre une offre sur la base des propositions qu'ils auront formulées au cours du dialogue.

Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse[modifier | modifier le code]

L'acheteur doit choisir l'offre « économiquement la plus avantageuse ».

Cela signifie qu'il ne doit pas se fonder uniquement sur le critère du prix pour faire son choix, mais préférer le mieux-disant au moins disant. Pour autant, le prix reste un critère important.

Toutefois, la directive européenne 2004-18 comme le code de 2004 prévoient aussi la possibilité de considérer le « moins-disant » c'est-à-dire le moins cher, comme le « mieux-disant ». Cela peut être avéré pour des marchés de fournitures standards (stylos par exemple) ou pour des marchés d'électricité, dès lors que les obligations de continuité de fournitures, de puissance livrée etc. sont fixées par les clauses du contrat. Par ailleurs, dans les cas d'attribution du marché sur la base de l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur a l'obligation, sauf dans de rares cas, de pondérer ses critères de choix dans une grille mathématique précise. Celle-ci est communiquée aux candidats via l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation.

Bien que la France et l'Allemagne aient lutté à Bruxelles contre ce dispositif, celui-ci a été validé dans la directive 2004-18 de mars 2004.

La pondération des critères consiste en la distribution des 100 points de pourcentage entre les différents critères, selon l' importance économique de chacun des critères qu'apprécie l'acheteur. La notation d'un critère attribue tout ou partie des points de pondération, selon la réponse aux besoins qui ont été exprimés. L'équité de notation des offres est assurée par la valeur économique commune de chacun des points attribués, quel que soit le critère: cette valeur commune est le centième de l'estimation du marché.

L'offre la plus avantageuse est celle recueillant le plus de points au total des notes attribuées.

Information des candidats[modifier | modifier le code]

Les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre après que le candidat retenu a fourni les documents complémentaires.

Un délai de 16 jours est nécessaire entre la réception de cette notification par les candidats rejetés et la signature du marché, pour les marchés à procédure formalisée. Pour les marchés à procédure adaptée, ce délai n'est pas obligatoire, mais doit cependant laisser la possibilité au candidat évincé de former un recours pré contractuel par l'octroi d'un délai minimum ( en général 48h dans la pratique ).

Tout candidat évincé a la possibilité de demander par écrit les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix. Le pouvoir adjudicateur a 15 jours pour répondre et peut uniquement justifier son choix sur des motifs techniques, financiers ou purement juridiques ( condamnation antérieur du candidat évincé, interdiction d'accès à la commande publique). En outre, le candidat évincé à la possibilité d'introduire un référé pré contractuel auprès du tribunal administratif afin de faire constater les manquements de la personne publique à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Ce recours, comme son intitulé l'indique, doit être introduit avant la signature du marché.

Seconde possibilité : le candidat évincé peut former un référé contractuel après la signature du contrat de marché. Les motifs invocables à l'appui de ce référé sont les mêmes que pour le référé pré contractuel, à savoir, un manquement aux obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.

Enfin, depuis l'arrêt du Conseil d’État du 16 juillet 2007 n°291545 Société Tropic Travaux Signalisation, dit "arrêt Tropic", les candidats évincés ont la possibilité d'introduire un recours de plein contentieux contre le contrat, postérieurement à sa signature. Il s'agit d'une nouvelle voie de droit ouverte aux candidats évincés qui n'avaient jusqu'alors que la possibilité d'introduire un recours, non pas contre le contrat, mais contre la décision les informant du rejet de leur candidature ou de leur offre (théorie des actes détachables).

Enfin, l'avis contentieux du Conseil d'Etat du 11 mai 2011 n°347002, Société Rebillon Schmit Prevot (RSP), dit "avis RSP", reconnaît aux candidats évincés la possibilité d'obtenir réparation de leurs droits lésés en présentant des conclusions indemnitaires, soit à titre accessoire ou complémentaire dans le cadre d'un "recours Tropic" soit à titre principal en engageant un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi.

Exécution des marchés[modifier | modifier le code]

Une fois le marché signé, son exécution répond également à des règles, fixées par des documents particuliers (CCAP, CCTP...) et/ou généraux (CCAG, CCTG...)

La sous-traitance[modifier | modifier le code]

Le titulaire du marché peut recourir à la sous-traitance dans les conditions suivantes :

  • Uniquement pour des marchés de travaux ou de services.
  • Le sous-traitant n'exécute pas la totalité du marché.
  • Il n'existe pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et la personne publique. Pour autant, avant son intervention, le sous-traitant ainsi que ses conditions de paiement doivent être agréés par la personne publique.

Les avances et acomptes[modifier | modifier le code]

Le titulaire peut se voir verser une avance (la distinction entre avance facultative ou forfaitaire a été supprimée). Le versement d'une avance est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros et si sa durée est supérieure à deux mois. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. En cours d'exécution du marché, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes.

Les avenants[modifier | modifier le code]

En cas de besoin, l'acheteur et le titulaire du marché peuvent passer des avenants au marché. Cependant, ceux-ci ne doivent pas avoir pour objet de modifier substantiellement l'économie du marché, ou son objet lui-même, sauf sujétion technique imprévue. L'avenant ne se substitue pas au marché. Tout projet d'avenant entraînant une augmentation supérieure de 5 % au montant du marché doit être présenté devant la Commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante est informée de l'avis de cette dernière.

Décision de poursuivre[modifier | modifier le code]

La décision de poursuivre, prévue par l'article 118 du code, est prise lorsque le montant ou le délai fixé sont dépassés. La décision de poursuivre ne peut être prise que si elle a été expressément prévue par une clause du marché. Généralement adoptée pour les marchés de travaux, elle est définie par le CCAG de travaux.

Publicité a posteriori[modifier | modifier le code]

L'avis d'attribution intervient au plus tard 48 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire, c'est-à-dire celle qui a remporté la compétition de la consultation de marché. Cette publicité doit contenir les éléments normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marché, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurrence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.

Afin de renforcer la transparence concernant l'utilisation des deniers publics, la personne publique doit également publier chaque année la liste des marchés conclus l'année précédente et la liste des attributaires...

Médiation[modifier | modifier le code]

Il existe un « médiateur des marchés publics » (Jean-Lou Blachier, nommé en décembre 2012 par décret[7]) auprès du ministre Arnaud Montebourg et de Fleur Pellerin (ministre déléguée), pour faciliter l'accès des entreprises aux marchés publics, et en lien avec le « Médiateur des relations inter-entreprises », veiller au respect des délais de paiement et assister « les acheteurs publics pour que les critères de sélection retenus prennent en compte de manière croissante le coût global tout au long du cycle de vie du produit, les performances en matière de protection de l’environnement ou encore la qualité ou le caractère innovant des offres, qui font la force des entreprises françaises »[7].


Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. article 1 du code des marchés publics
  2. articles 6 et 14 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, CC Décision no 2003-473 DC du 26 juin 2003
  3. Le code des marchés publics sur le site de Legifrance
  4. Depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, dite « loi MURCEF », les marchés passés en application du Code des marchés publics sont des contrats administratifs, soumis au contrôle du seul juge administratif.
  5. Décret no 2011-1853 du 9 décembre 2011, 15 000 € HT pour l’État et les collectivités territoriales, 20 000 € HT pour les entités adjudicatrices,
  6. a, b, c, d et e Le décret n°2013-1259 du 27 décembre 2013 (JORF du 29 décembre 2013) relève les seuils applicables aux marchés publics (et autres contrats de la commande publique)
  7. a et b Décret du 19 décembre 2012, nommant Jean-Lou Blachier médiateur des marchés publics auprès du ministre du redressement. Voir aussi le communiqué (publié 2012-12-21, consulté 2013-10-28) qui annonce se nomination

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Bibliographie[modifier | modifier le code]

  • Ludovic MYHIE, http://www.acheteurs-publics.com - le bureau virtuel de l'acheteur public
  • Pour la France, voir le magazine hebdomadaire Le Moniteur des travaux publics & du bâtiment, l'un des rares à avoir développé une expertise approfondie en la matière.
  • Bréchon-Moulènes Christine (sous la dir. de) « Droit des marchés publics », 3 volumes à mise à jour, 3000 p., éd. du Moniteur (ISBN 2-281-12205-0)
  • Emery C., Passer un marché public, Paris, 2004, éd. Delmas et Le Moniteur, 2e éd., 480 pp.
  • Laurent Blind, Les marchés publics accessibles aux TPE-PME, [1].
  • Linditch (F.), Droit des marchés publics, Paris, 2004, éd. Dalloz, Connaissance du droit, 3e éd., 120 pp.
  • Frédéric Makowski, Marchés publics : Informations pour les administrations et les entreprises (Portail sur les marchés publics : [2].
  • Didier Linotte, Un cadre juridique désormais sécurisé pour les contrats de partenariat, AJDA, n° 1/2005 du 10 janvier 2005.
  • Frédéric Monera, Les financements innovants de services et de projets publics, Revue de la Recherche Juridique – Droit prospectif, PUAM, 2005-1, p. 337 & s.
  • Benjamin Pierre-Vantol, " L'influence de la pondération des critères d'attribution d'un marché public sur la commission d'appel d'offres ", Revue Générale des Collectivités territoriales, n° 43, 2008, pp. 47–60.
  • Lajoye Christophe,"Droit des marchés publics", mémentos LMD,Gualino lextenso éditions,3ème éd.2008
  • Acheter vert! — Un manuel sur les marchés publics écologiques ; Commission européenne ; Luxembourg: Office des publications offi cielles des Communautés européennes ; 2005 — 39 p. (=PDF de 42 pages) ; ISBN 92-894-8992-8  ; consulté 2010/05/13) ; « Reproduction autorisée, moyennant mention de la source »

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]