Devoir conjugal

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Le devoir conjugal désigne l’exigence d’une vie sexuelle régulière au sein du mariage[1]. Sa portée juridique est traditionnellement saisie à travers deux questions : celle de la possibilité ou de l’impossibilité juridique du viol entre époux et celle du refus volontaire et persistant des relations sexuelles comme cause de divorce pour faute.

En France[modifier | modifier le code]

Bien que le terme soit absent du Code civil, la jurisprudence a déduit l’obligation de relations sexuelles entre époux du devoir de fidélité (la fidélité est ici entendue comme l'exclusivité) disposée à l’article 212 du Code civil et de l’obligation de cohabitation disposée anciennement dans l’article 215 du même Code :

« Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance. »

— Article 212 du Code civil[2]

« Le choix de la résidence de la famille appartient au mari ; la femme est obligée d’habiter avec lui, et il est tenu de la recevoir. »

— Article 215 ancien du Code civil[3]

Après de la loi du relative à l’autorité parentale[4], la terminologie change et l’obligation de cohabitation devient une obligation de communauté de vie :

« Les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. »

— Article 215 du Code civil[5]

D’origine légale, les obligations du mariage disposées aux articles 212 et 215 ne peuvent être assimilées à des obligations de nature patrimoniale et les époux ne peuvent donc s’en dispenser unilatéralement ou conjointement, amiablement ou conventionnellement : ce sont des obligations impératives et d’ordre public. Attendu que les « règles relatives aux devoirs et droits respectifs des époux énoncées par les articles 212 et suivants du Code civil sont d’application territoriale[6] », ces règles sont valables en tant que lois de police pour tous les couples mariés résidant en France[7]. Cependant, la jurisprudence admet parfois de ne pas sanctionner une infidélité commise durant la procédure de divorce[8] et les époux séparés de corps ne sont plus tenus par l’obligation de vie commune.

Traditionnellement, la doctrine fait du devoir conjugal « l’aspect positif » — l’obligation de faire — du devoir de fidélité (« l’aspect négatif » — l’obligation de ne pas faire — étant l’exclusivité de la foi conjugale, c’est-à-dire « l’interdiction de nouer des relations intimes avec un tiers »)[9]. Le devoir conjugal fonde « en grande partie » la présomption de paternité[9].

Bien que l’engagement à une « vie commune » soit un élément constitutif du pacte civil de solidarité (articles 515-1[10] et 515-4[11]), le pacs ne contient aucune référence à un quelconque devoir de fidélité et ainsi l’obligation de vie commune n’y est pas liée à un devoir conjugal ou à une obligation de s’abstenir de tout comportement « infidèle »[12].

Le viol entre époux[modifier | modifier le code]

L’historienne du droit Marcela Iacub a rappelé la conception qui prévalait depuis le Code civil de 1804 jusqu’en 1980 :

« À la différence du droit de l’Ancien Régime, le mariage issu du Code civil de 1804 avait assujetti la sexualité à son emprise. Cette institution avait fait de la sexualité une sorte de service exclusif que les époux se devaient l’un à l’autre. Les relations sexuelles étaient un devoir qui pouvait être exigé par la contrainte. Non seulement pouvait-on faire appel à la police pour obliger le conjoint récalcitrant à regagner le domicile conjugal, mais il était aussi possible d’obtenir ses faveurs par la violence physique.

La jurisprudence avait décidé qu’il ne pouvait pas y avoir de viol entre époux, tant que le mari avait imposé à son épouse une pénétration vaginale. »

— Iacub 2008, p. 35-36

Elle donne en exemple deux « arrêts célèbres » pour « illustrer cette façon de penser l’impossibilité de viol entre époux ». Le premier, pris par la Cour d’Alger en avril 1887 concerne un mari qui ne parvenant pas à consommer son mariage par vice de conformation génitale de son épouse, « l’a attachée aux poutres de la toiture pour lui maintenir les jambes écartées, il lui a introduit un cylindre de bois taillé en pointe, puis a essayé, à l’aide de ce bâton, de lui élargir les voies vulvo-utérines ». Le jeune homme fut seulement jugé coupable de blessures volontaires, car « il n’y avait pas d’outrages illicites, contraires aux fins du mariage[13] ».

L’autre arrêt émane de la Cour de cassation, en 1910. Un homme marié avait eu des rapports sexuels avec violence avec son épouse en présence de leurs enfants, son frère l’aidant en tenant sa belle-sœur. La Cour de cassation, tout en reconnaissant que la pudeur de l’épouse a été atteinte, ne reconnait pas le qualificatif de viol :

« l’acte du prévenu ne saurait être qualifié de viol, ce crime se caractérisant par une conjonction illicite, que, envisagé en lui-même et en faisant abstraction de toute toute circonstance extrinsèque, il ne pourrait non plus constituer un attentat à la pudeur avec violence ; qu’en effet, la pudeur de la femme mariée ne saurait être offensée par un acte qui est des fins légitimes du mariage ; mais que, dans les circonstances où il aurait été accompli, en présence du frère du mari et des enfants des époux, il était de nature à porter une grave atteinte à la pudeur de la victime. »

— Iacub 2008, p. 44

La possibilité d’un viol entre époux, y compris en cas de coït vaginal, fut déduite de la nouvelle définition du viol donnée par la loi du [14] qui a modifié l’article 332 du Code pénal, et qui est repris dans l’article 222-23 du Code pénal de 1994:

« Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui, par violence, contrainte ou surprise, constitue un viol. »

— Article 332 de l’Ancien code pénal[15]

Il fallut cependant l’arrêt de la Cour de cassation du [16] pour que cette nouvelle définition s’impose.

La loi du [17] a inséré l’incrimination expresse du viol entre époux dans la loi :

« Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage. Dans ce cas, la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire. »

— Article 222-22 ancien du Code pénal[18]

Enfin, la loi du [19] a supprimé la référence à une présomption de consentement des époux à l’acte sexuel. C’est toutefois un crime très peu sanctionné[20].

L’évolution de la conception du mariage[modifier | modifier le code]

Le droit romain avait du mariage une vision purement consensuelle, car l’union sexuelle n’y est pas juridiquement nécessaire pour la validité du mariage (nuptias non concubitus sed consensus facit)[21].

Le droit canonique donnait par contre à la copula carnalis (« union des chairs ») un rôle essentiel. Selon l’Église, la consommation du mariage est une condition de perfection du mariage. Le mariage conclu mais non consommé, matrimonium ratum et non consommatum, est valide mais imparfait. Il peut donc être dissout, par une dispense du Pape, à la différence du mariage parfait (ratum ac consommatum), qui est indissoluble (toutefois, au XIIe siècle, Pierre Lombard soutenait une conception plus intellectuelle, fondée sur le consentement[22]). La copula carnalis est aussi un effet du mariage[21]. Cette dissolution d’un mariage par le Pape, pour cause de non-consommation, est d’ailleurs appelée dispense papale ; elle n’est jamais une déclaration de nullité.

À partir du Code civil de 1804, une nouvelle conception du sexe et du mariage, dite « spiritualiste », apparait :

« Tout en psychologie, notre droit matrimonial n’avait plus de place pour la donnée biologique, corporelle. Nul doute que le réalisme canonique ne lui ait inspiré quelque horreur. Le corps humain n’apparait pour ainsi dire jamais dans le code civil : l’homme y est personne, c’est-à-dire pur esprit. »

— Carbonnier 1950, p. 331

Analysant l’évolution de la conception du mariage en droit français, la juriste et historienne du droit Marcela Iacub attribue à l’évolution de la jurisprudence concernant l’annulation de mariage pour impuissance un rôle de marqueur décisif dans la « conception spiritualiste du sexe ». À ce titre, elle relève particulièrement l’arrêt de la Cour de cassation du qui établissait que « le mariage ne peut être légalement contracté qu’entre deux personnes appartenant l’une au sexe masculin et l’autre au sexe féminin », exigeant que « le sexe du chacun des époux soit reconnaissable et qu’il diffère de celui de l’autre conjoint », mais sans rentrer dans les détails de l’intimité sexuelle :

« le défaut, la faiblesse ou l’imperfection de certains des organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ; il peut en résulter seulement un état d’impuissance naturelle ou accidentelle et le Code civil, à la différence de l’ancienne législation et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve, n’a pas accordé pour cette cause d’action en nullité »

Si pour le procureur général Manuel-Achille Baudouin cet arrêt faisait du mariage « l’union des âmes et des volontés », consacrant ainsi la conception spiritualiste du mariage[23], un commentateur tel le juriste Albert Wahl se fit plus critique. Il souligne[24] que « c’est bien à la validité du mariage entre personnes de sexe identique que conduirait cette trop belle idée que le mariage est l’union des âmes ».

Toutefois, les et , le tribunal civil de Grenoble applique pour la première fois la notion d’erreur sur la personne dans le cas d’un mariage avec un impuissant, permettant l’annulation du mariage. À partir de cette jurisprudence, l’aptitude à des relations sexuelles « normales » est devenue une qualité essentielle d’une personne. D’où une transformation du sens attribué au mariage : « Les juges de Grenoble ont transformé la nature volontaire et intellectuelle du mariage en une union ‘normale’ des corps et des chairs »[25].

Parallèle entre le consentement aux relations sexuelles et le consentement à la procréation[modifier | modifier le code]

Selon le Code civil avant 1980 et la jurisprudence attachée, consentir à un mariage était consentir à toutes les relations sexuelles futures entre époux[26], mais aussi à la procréation : la filiation des enfants du couple marié (filiation légitime) était établie automatiquement.

Ce qui, à l’époque, contrastait avec la filiation hors mariage (filiation naturelle) qui demandait un acte de reconnaissance de la part de l’homme et de la femme. Cette différence, attribuant un caractère purement volontaire à la filiation naturelle, commença à évoluer au XXe siècle, d’abord timidement avec la loi du [27], qui permet pour la première fois l’action en recherche de paternité, quoique assortie de nombreuses restrictions, restrictions qui seront levées par la loi du [28].

L’ordonnance du [29], entrée en vigueur le , ratifiée par la loi du [30], a supprimé l’obligation de reconnaissance de maternité pour les femmes non mariées[31], supprimant ainsi pour les femmes la différence dans le mode d’établissement de leur filiation avec leurs enfants : une femme qui accouche est mère automatiquement (hors accouchement sous X), sans avoir à manifester sa volonté.

La présomption de paternité reste toutefois en vigueur pour les hommes mariés et continue d’établir automatiquement leur filiation envers les enfants de leur épouse[32].

Portée actuelle de la notion de devoir conjugal en France[modifier | modifier le code]

Le devoir conjugal, consistant en un consentement à partager une vie sexuelle régulière avec son ou sa conjointe, ne s’analyse pas comme une obligation de satisfaire l’autre à la moindre demande, ni comme un droit à disposer du corps de l’autre, ce qui s’opposerait à une « notion civilisée du mariage ». Il n’implique pas non plus l’obligation de faire lit commun, ni d’entretenir des relations en cas d’empêchement avéré[33]. Malgré cela, les professeurs Jean Hauser et Jean-Louis Renchon soulignent l’idée qu’il y aurait un aspect « schizophrénique » à, d’une part, sanctionner pénalement le viol entre époux, et, d’autre part, à sanctionner le refus unilatéral de se soumettre au devoir conjugal[34].

Motif de divorce pour faute[modifier | modifier le code]

Si la reconnaissance de la possibilité d’un viol entre époux empêche aujourd’hui l’exécution forcée du devoir conjugal, l’absence volontaire et persistante de relations sexuelles reste un motif de divorce pour faute valable lorsqu’elle est « volontaire et persistante et marque le mépris ou l’indifférence pour [l’autre conjoint][35] », puisque constituant une violation grave et renouvelée des devoirs du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune. Il en serait de même d’un manquement répété au respect de l’autre, qui fait partie des devoirs du mariage.

Jean-Michel Bruguière[36] cite un arrêt de la Cour d’appel d’Amiens, du  :

« Il est de jurisprudence constante que le devoir de cohabitation implique l’obligation de consommer le mariage, chacun des époux étant tenu envers l’autre à accomplir le devoir conjugal. »

Il réfute aussi l’idée que la notion de devoir conjugal n’aurait plus de portée dans le divorce pour faute, relevant, en 2000 : « Une recherche attentive sur cette question menée depuis 1980 fournit en effet pas moins de cent vingt-quatre décisions »[37], celles-ci se partageant entre fautes pour abstinence volontaire (les plus fréquentes) et fautes pour « inconduite » ou demandes sexuelles abusives. Toutefois, dans la majorité des cas, les torts sont jugés partagés, « le refus du devoir établissant, avec d’autres éléments, l’incompréhension qui règne dans le couple »[38].

Ainsi, l’absence de relations sexuelles a pu être jugée[39] comme constituant un quasi-délit, sur le fondement de la doctrine de la responsabilité du fait personnel disposée dans l’article 1240 de Code civil (qui était l’article 1382 antérieurement à l’ordonnance du [40]), lequel oblige celui qui a commis un dommage à autrui à le réparer (notamment en payant) :

« Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. »

— Article 1240 du Code civil[41]

En Belgique[modifier | modifier le code]

En Belgique, l’expression « devoir conjugal » est absente du Code civil belge, même si l’on peut retrouver dans la législation plusieurs traits communs avec la législation française. Elle est présente dans la doctrine juridique[42].

L’article 213 du Code civil belge[43] dispose une obligation de cohabitation entre époux et de fidélité :

« Les époux ont le devoir d’habiter ensemble ; ils se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance. »

— Code civil belge, Article 213[44]

Cette obligation juridique « d’habiter ensemble » est comprise traditionnellement comme l’obligation de partager « le même toit, la même table, le même lit »[45]. D’origine légale, les obligations du mariage disposées à l’article 213 ne pouvaient être assimilées à des obligations de nature patrimoniale et les époux ne pouvaient donc s’en dispenser unilatéralement ou conjointement, amiablement ou conventionnellement. Le manquement au devoir de cohabitation, sauf motif impérieux, était qualifié, avant 2007, d’« abandon du domicile conjugal ».

Mais plusieurs évolutions législatives sont venues modifier l’interprétation traditionnelle. La loi du réformant le divorce[46], en définissant le mariage comme un « pacte sui generis renouvelé au jour le jour »[47], a consacré un « droit à la décohabitation »[48]. Toutefois, la signification de la fidélité conjugale, devoir du mariage, est « restée ce qu’elle était »[48] : elle reste une obligation impérative et d’ordre public. Pour autant, la vie sexuelle entre personnes mariées relève d’une « obligation librement consentie » et donc « “personne ne peut être forcé à consentir à des relations intimes.” Le cas échéant, il se peut que l’époux agissant avec violence soit condamné pour viol puisque “le viol conjugal constitue une infraction pénale,” de même que l’excès ou l’exagération de certains comportements »[49]. La loi belge sur le viol a introduit la pénalisation du viol entre époux le [50].

Si en droit français, un parallèle a pu être dressé entre le devoir conjugal et la présomption de paternité[26], il est à noter qu’en droit belge des dispositions relatives à la filiation sont prévues en cas de viol. Ainsi, un homme coupable de viol sur la personne de la mère, et non marié à celle-ci, ne peut reconnaitre l’enfant de cette femme :

« Si une action publique est intentée contre le candidat à la reconnaissance, du chef d’un fait visé à l’article 375 du Code pénal, commis sur la personne de la mère pendant la période légale de conception, la reconnaissance ne peut avoir lieu et le délai d’un an visé à l’alinéa 4 est suspendu jusqu’à ce que la décision sur l’action publique soit coulée en force de chose jugée. Si le candidat à la reconnaissance est reconnu coupable de ce chef, la reconnaissance ne peut avoir lieu et la demande d’autorisation de reconnaissance est rejetée. »

— Code civil belge, Article 329bis[51]

Néanmoins, cette règle n’est pas valable pour un couple marié, où la présomption de paternité s’applique, même en cas de viol conjugal[52].

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Bibliographie[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]

Références[modifier | modifier le code]

  1. Nguyen 2016.
  2. Article 212 du Code civil, sur Légifrance
  3. Article 215 ancien du Code civil, sur Légifrance
  4. Loi no 70-459 du relative à l’autorité parentale.
  5. Article 215 du Code civil, sur Légifrance
  6. Cass1re civ., , pourvoi no 85-18.877, Bull. civ. 1987
  7. Hauser et Renchon 2012, p. 521.
  8. Hauser et Renchon 2012, p. 503.
  9. a et b Hauser et Renchon 2012, p. 498.
  10. Article 515-1 du Code civil
  11. Article 515-4 du Code civil
  12. Hauser et Renchon 2012, p. 516.
  13. Iacub 2008, p. 43.
  14. Loi no 80-1041 du « relative à la répression du viol et de certains attentats aux mœurs ».
  15. Article 332 de l’Ancien code pénal, sur Légifrance
  16. Cass1re civ., , pourvoi no 91-86.346
  17. Loi no 2006-399 du « renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs ».
  18. Article 222-22 ancien du Code pénal, sur Légifrance
  19. Loi no 2010-769 du « relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants ».
  20. Feriel Alouti et Delphine Driguez, « “Pour le viol conjugal, dans 90 % des cas la plainte est classée sans suite” », Le Monde,‎ (lire en ligne).
  21. a et b Bruguière 2000, p. 2.
  22. Bruguière 2000, p. 7.
  23. Reigné 2012, p. 3.
  24. Iacub 2002, p. 111-112.
  25. Iacub 2002, p. 124.
  26. a et b Iacub 2004, p. 50.
  27. Loi du « modifie l’art. 340 du code civil (reconnaissance judiciaire de la paternité naturelle) ».
  28. Loi no 93-22 du modifiant le code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales.
  29. Ordonnance no 2005-759 du portant réforme de la filiation.
  30. Loi no 2009-61 du ratifiant l’ordonnance no 2005-759 du portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation.
  31. « Projet de loi ratifiant l’ordonnance no 2005-759 du portant réforme de la filiation et modifiant ou abrogeant diverses dispositions relatives à la filiation ».
  32. DILA 2018, F15393.
  33. Bruguière 2000.
  34. Hauser et Renchon 2012, p. 499.
  35. Bruguière 2000, p. 5.
  36. Bruguière 2000, p. 10.
  37. Bruguière 2000, p. 3.
  38. Brugières 2012, p. 5.
  39. Nau 2012.
  40. Ordonnance no 2016-131 du portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations
  41. Article 1240 du Code civil, sur Légifrance
  42. Hauser et Renchon 2012, p. 146-150.
  43. Belgique. « Code civil », art. 213 [lire en ligne]
  44. Belgique. « Code civil », art. 213 [lire en ligne]
  45. Hauser et Renchon 2012, p. 147.
  46. Belgique. « Loi du réformant le divorce » [lire en ligne]
  47. Hauser et Renchon 2012, p. 148.
  48. a et b Hauser et Renchon 2012, p. 150.
  49. « Faire l’amour est un devoir », sur dhnet.be, .
  50. « Loi du modifiant certaines dispositions relatives au crime de viol »
  51. Belgique. « Code civil », art. 329bis [lire en ligne]
  52. Gallus 2016, p. 124.