Utilisateur:Smily/Brevetabilité du logiciel

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La brevetabilité du logiciel désigne à l'échelle d'un pays le fait de posséder des réglementations et une jurisprudence claires permettant l'octroi de brevets sur les logiciels. C'est le cas dans certains pays, dont les États-Unis et le Japon.

En Europe, les législations de la majorité des pays n'autorisent pas la délivrance de brevets pour « les logiciels en tant que tels » mais, dans la pratique des brevets sont accordés pour des « inventions mises en œuvre par logiciel » c'est-à-dire liant un logiciel et un système physique ayant un « effet technique » (par exemple certains systèmes ABS).

La pertinence de la possibilité de dépôt de brevets dans le domaine des logiciels informatiques fait l'objet d'un débat politique et technique opposant diverses parties dans lequel les lobbies industriels jouent un rôle de premier plan. Cette controverse sur la brevetabilité du logiciel a notamment été active au niveau du Parlement européen dans les années 2000, soldé par un rejet en 2005[1].


Historique des brevets logiciels[modifier | modifier le code]

Le premier brevet logiciel[2] a été demandé le 21 mai 1962 auprès de l'office britannique des brevets, puis auprès d'autres pays d'Europe, par British Petroleum, pour un "Dispositif d'optimisation linéaire pour la commande d'un appareil de traitement de données"[3]. Cette famille de brevets consiste à gérer efficacement les différents types de mémoire pour appliquer l'algorithme du simplexe en optimisation linéaire, ce qui serait, en termes d'aujourd'hui, réalisable de façon purement logicielle.

Les décrets qui régissent les brevets d’inventions dans le secteur de l’informatique datent d'une époque où celle-ci était encore balbutiante et où le mot logiciel n’existait pas.

À cette époque, l'avenir des brevets d'invention en Europe avait été confié à l'office européen des brevets (OEB) et a permis une amélioration, une simplification et de sensibles réductions des coûts de procédure.

L'OEB n'est pas un organe de justice, mais il élabore sa propre jurisprudence, cette disposition ayant été jugée plus simple et plus rapide que celle de devoir légiférer pour chaque cas de figure.

En Europe, la validité de tels brevets n'a pas été examinée par le législateur ou la justice avant 1970 et aux États-Unis avant 1981. Il revenait donc entièrement à l'office des brevets concerné de décider si le procédé soumis correspondait à une invention, ou à un autre type de progrès.

Plusieurs définitions[modifier | modifier le code]

Il s'agit d'un droit exclusif d'exploitation portant sur une méthode mise en œuvre à l'aide d'un ordinateur.

Le brevet logiciel, comme tout autre brevet, est délivré sous réserve que la méthode revendiquée est :

  • nouvelle, c'est-à-dire qu'elle n'existait pas auparavant ;
  • inventive, c'est-à-dire qu'elle n'est pas évidente.

Le brevet (logiciel) est délivré lorsque la méthode permet de résoudre un problème technique. Par technique, on entend justement qu'il ne s'agit pas d'un problème abstrait qui n'agit pas d'une manière ou d'une autre sur un composant technique. Par exemple, à supposer qu'elle soit nouvelle et inventive, une méthode qui permettrait à un processeur de réaliser deux fois plus vite une opération que les processeurs précédents est brevetable car elle produit un effet technique qui est l'accélération de la vitesse de calcul.

Législation et pratiques actuelles[modifier | modifier le code]

Le monde est divisé quant à la brevetabilité du logiciel. Certains pays accordent des brevets à des logiciels, dont les États-Unis le Japon et le Royaume-Uni, mais d'autres le refusent.

En 1994, les pays membres de l'OMC ont ratifié les accords ADPIC qui doivent faire entrer les logiciels dans le champ des inventions brevetables. Les accords ADPIC de l'OMC, selon l'article 10.1 "Les programmes d'ordinateur, qu'ils soient exprimés en code source ou en code objet, seront protégés en tant qu'œuvres littéraires en vertu de la Convention de Berne (1971). Dans cette hypothèse, le logiciel n'est pas brevetable.

Dans tous les pays du monde les brevets accordés (logiciels ou autres) peuvent éventuellement être déclarés caducs lors d'une procédure juridique ultérieure en cas de conflit.

  • En Australie. Les méthodes abstraites ne sont pas brevetables, mais les logiciels, qui sont leur mise en œuvre informatique, le sont largement[4].
  • En Inde. Le Parlement indien a rejeté en avril 2005 une clause permettant les brevets logiciels.


Aux États-Unis[modifier | modifier le code]

Jusqu'aux années 1980, l'office américain des brevets, le USPTO, ne considérait pas les logiciels comme brevetables, s'appuyant sur la loi qui indique que les brevets ne peuvent être attribués qu'à des « procédés, machines, articles de manufacture et assemblages matériels. ». En particulier, sont exclues les « vérités scientifiques » ou leur « expression mathématique. » Cela signifie que la plupart des techniques fondamentales de génie logiciel n'ont jamais été brevetées.

La position du USPTO a été ébranlée en 1981 par une décision de la Cour suprême, dans le jugement Diamond contre Diehr. Le jugement mettait en jeu un appareil qui utilisait un logiciel pour contrôler la durée de différentes opérations de traitement du caoutchouc. La décision, pour l'essentiel, fut que si les logiciels ne sont pas en eux-mêmes brevetables, un appareil les utilisant peut l'être. S'ensuivirent de nombreux recours à la justice pour déterminer la brevetabilité de différents appareils.

Du fait des disparités des décisions de justice à travers les États-Unis, le Congrès créa en 1982 une nouvelle cour de justice spécialisée, le Federal Circuit, qui unifia les jugements. En particulier, elle part du principe que la charge de la preuve de l'invalidité revient aux adversaires du brevet. Ces décisions conduisirent à une jurisprudence favorable aux brevets logiciels, entérinée par un document de 1996 du USPTO[5].

Il y a eu depuis de nombreux jugements qui ont infléchi la position de l'USPTO, et notamment la décision toute récente "In Re Bilski" qui impose de nouvelles conditions de brevetabilité pour les inventions mise en œuvre par ordinateur. De ce fait, il est devenu extrêmement complexe d'obtenir la délivrance d'un brevet pour les inventions souvent qualifiées par les détracteurs de brevets logiciels comme "évidentes".

La position de l'USPTO rejoint petit à petit celle des autres offices et notamment des offices Européen et japonais.

En Europe[modifier | modifier le code]

Article connexe : Brevet logiciel en Europe.

En Europe, en revanche, les logiciels sont actuellement protégés par une autre forme de propriété intellectuelle, le droit d'auteur (autrement utilisé pour les œuvres de l'esprit comme les écrits ou la musique). Cela signifie que le code d'un logiciel reste la propriété de celui qui l'écrit, mais que l'idée sous-jacente (l'algorithme) peut être utilisée par quelqu'un d'autre, tant qu'il ne commet pas directement ou indirectement un plagiat. Cette disposition rassure ceux qui accordent une grande importance à l'interopérabilité des différents logiciels.

Néanmoins, l'article 9 de la Directive européenne (91/250/CEE) concernant la protection juridique des programmes d'ordinateur stipule que « Les dispositions de la présente directive n'affectent pas les autres dispositions légales concernant notamment les brevets, les marques, la concurrence déloyale, le secret des affaires, la protection des semiconducteurs ou le droit des contrats. » L'applicabilité du droit des brevets n'est donc pas du tout exclue.

Tenue en 1973, la Convention sur le brevet européen (CBE) est une convention internationale qui a pour but de faciliter le dépôt de brevet sur le continent européen en fournissant un cadre juridique commun et en créant l'Office européen des brevets. Son article 52[6] exclut – en Europe – certaines inventions du champ de la brevetabilité, en particulier les méthodes mathématiques et les programmes d'ordinateurs en tant que tels.

Cette disposition a été maintenue par le Parlement européen plusieurs fois de suite.

L'interprétation de l'expression « en tant que tels » prête cependant à controverse. À l'heure actuelle (CBE 2000, la CBE 1973 n'étant plus en vigueur), les brevets logiciels ne sont pas délivrés lorsque le logiciel est revendiqué seul, c'est-à-dire sans qu'il soit associé à un système produisant un résultat technique.

Bien que la jurisprudence de l'OEB reste hésitante sur le sujet, il semble que les programmes d'ordinateurs puissent aujourd'hui faire l'objet d'un brevet :

"A condition qu'ils puissent produire un effet technique (...), tous les programmes d'ordinateurs peuvent être considérés comme des inventions au sens de l'article 52 (1) CBE et peuvent être objet de brevet si les autres conditions posées par la CBE sont satisfaites" (OEB, ch. rec. tech., T0935/97, 4 février 1999)


Le droit européen des brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l'article 52[7] dispose que :

Inventions brevetables :
 (1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
 (2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :

a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ;
b) les créations esthétiques ;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs ;
d) les présentations d’informations.

(3) Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Une nouvelle version de la CBE (Convention pour le brevet européen, ou convention de Munich) a été négociée et entre en vigueur le .

Lorsque le demandeur voit sa demande de brevet rejetée, il peut faire appel. Des dizaines de décisions des chambres de recours de l'OEB ont donc été prises concernant la brevetabilité des logiciels créant peu à peu une jurisprudence.

Les décisions suivantes sont considérées comme étant marquantes et représentatives de la position de l'OEB[8] quant à la brevetabilité ou non des logiciels :

  • VICOM T 208/84,
  • IBM T 38/86,
  • SOHEI T 769/92,
  • IBM T 1173/97 et T 935/97,
  • Hitachi T 258/03.

Une proposition de directive réglementant le brevet logiciel en Europe a été votée au Parlement européen en septembre 2003, mais, suite à un désaccord avec le Conseil des ministres, devait y passer en seconde lecture à l'automne 2004. C'était sans compter sur la position de la Pologne. Sa prise de position contre le projet de directive élaboré par le Conseil a suspendu la majorité qualifiée. Le vote a été repoussé par la Pologne lors de la réunion des ministres de l'Agriculture du 24 janvier 2005. Le 2 février 2005, la Commission juridique du Parlement européen demande à la Commission européenne de récrire sa proposition de directive et le 10 février, suite à un vote du parlement néerlandais, la directive est retirée du programme du Conseil des ministres européen du 17 février 2005. Finalement, le , le Parlement européen a rejeté la position commune du Conseil des ministres avec 648 votes pour le rejet et seulement 14 contre. La Commission européenne avait annoncé auparavant qu'en cas de rejet par le Parlement, elle ne représenterait pas le texte.

En France[modifier | modifier le code]

La France suit la position de l'office européen des brevets en matières de brevets logiciels. La protection par droit d'auteur est également envisageable.

On est auteur d'un logiciel dès sa création (écriture du code). Un dépôt daté permet de prouver qu'on est bien l'auteur du logiciel. Le dépôt peut être réalisé chez un huissier ou un Tiers de Confiance spécialisé (Agence pour la Protection des Programmes ou LOGITAS). Certains éléments graphiques de l'interface peuvent éventuellement être déposés comme des modèles auprès de l'INPI.

Le principal mode de protection réside toutefois dans la non-divulgation des sources et dans l'utilisation d'une clé électronique de protection contre la copie illégale ("dongle"). Dans ce cas, il est possible à un concurrent de re-développer un logiciel équivalent, mais pas une copie servile.

Positions des différents acteurs et points de frictions[modifier | modifier le code]

L'argumentation[modifier | modifier le code]

[non neutre]

Techniques[modifier | modifier le code]

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  1. Le principe des brevets a été conçu à une époque où l'information représentait peu de chose par rapport à la fabrication. Dans le domaine du logiciel les deux notions seraient confondues. Pour certains, cela apparait comme inexact puisqu'entre l'idée d'une fonction et sa réalisation informatique, la différence serait de plus en plus importante. En effet, les outils de programmation actuels sont de plus en plus complexes et ne sont pas à la portée de tous, et ce n'est pas parce qu'un utilisateur à l'idée de réaliser un logiciel qu'il en a techniquement les compétences, ce qui est un point essentiel lors de la détermination de l'évidence.
  2. Certains informaticiens considèrent que tout programme complexe est localement trivial. Depuis les débuts de l'informatique les principales techniques, algorithmes et méthodes de stockage, méthodes d'accès aux données et de communication entre les programmes et les procédures ont été décrites et répertoriées.
  3. Un résultat théorique : la Correspondance de Curry-Howard stipule que tout programme est équivalent à une preuve mathématique, breveter un programme reviendrait donc à breveter un théorème.
  4. Selon les détracteurs des brevets logiciels, le nombre de brevets croitrait de manière exponentielle. Il serait donc difficile pour un examinateur de passer en revue l'ensemble de ces brevets et de ne pas en enfreindre.

Les brevets supposés triviaux[modifier | modifier le code]

En informatique, il semble difficile de distinguer ce qui est innovation réelle de ce qui ne l'est pas. De nombreux brevets logiciels suscitent la controverse : les inventions de la transformée de Fourier rapide, utilisée dans de nombreux appareils industriels, ou de l'algorithme de Boyer-Moore ne sont pas brevetées.

Les brevets suivants sont considérés comme triviaux par certains[9] :

  • la navigation au clavier sur Internet (Microsoft)
  • le double clic
  • la barre de progression
  • la boutique web[10]
  • l'anti-spam

Pour évaluer l'innovation d'un brevet, il faut se reporter à sa date de dépôt. L'évidence d'un brevet s'apprécie à la date de dépôt du brevet, et non à la date de lecture de celui-ci.

La justice considère que le brevet du shopping en un clic d'Amazon.com[11] est trivial et n'aurait jamais dû être accepté.

Arguments sur l'innovation[modifier | modifier le code]

  1. Compte tenu de la difficulté de vérifier l'état de l'art existant, la décision finale de la validité d'un brevet est implicitement laissée à la justice ;
  2. Déposer, défendre, ou se défendre contre un brevet coûte cher. Les grandes multinationales sont, de ce fait, largement avantagées.
  3. De petites sociétés dédiées à l'exploitation des brevets logiciels se sont constituées. Ces sociétés se constituent des portefeuilles de brevets, ce que certains appelle les brevet mines[12]. Ces sociétés n'auraient pour seule raison d'exister que de permettre de faire des procès[13].

Argument économique[modifier | modifier le code]

  1. Les brevets logiciels ne bénéficieront pas à l'Europe car près de 3/4 des brevets logiciels accordés par l’OEB sont détenus par des pays extra-européens[14].
  2. Les brevets sont incompatibles avec les Logiciels libres et/ou Open source et, en particulier, Linux. Or, ces logiciels seraient une chance pour les pays dont l'industrie logicielle est en retard, autant que pour l'Europe elle-même, dont le marché est dominé par les éditeurs américains.

Action de pré-publication[modifier | modifier le code]

Le système d'utilisation de hashs de taille variable en Perl aurait pu obtenir un brevet, de l'avis des spécialistes qui se sont penchés dessus[réf. nécessaire]. Larry Wall a fait le choix de mettre le code source correspondant dans le domaine public, renonçant à ses droits.

Autres arguments[modifier | modifier le code]

Le brevet permet de publier un travail, de rendre public les méthodes de fabrication tout en interdisant l'exploitation par d'autres. Quiconque peut directement déposer une demande de brevet d'invention à l'INPI, moyennant le paiement de redevances correspondant aux frais de traitement du dossier[15].

Il est cependant recommandé de s'adjoindre les services d'un cabinet conseil pour rédiger une telle demande, (coût approximatif: 1 500 euros pour un petit brevet en mécanique) à moins de s'investir personnellement dans la compréhension de la propriété industrielle. Bon nombre d'inventeurs choisissent cette option[16]. Après le dépôt, l'inventeur bénéficie d'une priorité dans le pays de dépôt (ou les pays européens désignés, dans le cadre d'une procédure auprès de l'Office Européen des Brevets) ainsi que d'une priorité sur la nouveauté divulguée par l'invention dans presque tous les pays du monde (pays partie à la Convention de Paris) pour une durée d'un an. Avant expiration de cette période, l'inventeur doit déposer une demande de brevet dans chaque pays où il souhaite être protégé et payer les taxes correspondantes dans chaque pays choisi. La protection ne prend effet qu'à partir de la publication (le plus souvent 18 mois après le dépôt initial), sauf si le déposant notifie son dépôt à un tiers avant la publication, auquel cas le brevet n'est opposable qu'aux tiers notifiés, pour ce qui concerne les faits avant publication.

Grâce à son brevet, l'inventeur bénéficie d'une période d'exclusivité commerciale de 20 ans pour exploiter son brevet ou en céder les droits.

Après la période de 20 ans, le brevet échoit et tout le monde peut faire un usage gratuit de l'invention.

Dès qu'une demande de brevet est publiée ou divulguée chacun peut :

  • en prendre connaissance
  • l'utiliser gratuitement pour son usage personnel
  • le perfectionner, faire breveter les perfectionnements et faire valoir ses droits sur les perfectionnements brevetés (interdiction d'usage, revente de licences, licence croisée, etc.), y compris au propriétaire du brevet original
  • commercialiser les perfectionnements, une fois le brevet copié tombé dans le domaine public

En droit français, tout brevet non exploité trois ans après la date de délivrance peut faire l'objet d'une licence obligatoire à un tiers qui le demande[17].

Références[modifier | modifier le code]

  1. ↑ Le Parlement européen a enterré la directive sur le brevet des logiciels
  2. ↑ Beresford, K (2000) Patenting Software under the European Patent Convention, London: Sweet & Maxwell, page 4. Voir aussi [1].
  3. ↑ Brevet belge de 1963, BE632639. Brevet français de 1964, FR1366830. Brevet britannique de 1966, "A Computer Arranged for the Automatic Solution of Linear Programming Problems", GB1039141
  4. ↑ Brevetabilité en Australie [2]
  5. ↑ Final Computer Related Examination Guidelines du UPSTO
  6. ↑ Article 52 de la Convention sur le brevet européen sur le site de l'Office européen des brevets Art. 52 : (1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. (2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens de lart. 52 notamment : a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques ; $b) les créations esthétiques ; c) les plans, principes et méthodes dans l'exercice d'activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d'ordinateurs ; d) les présentations d'informations. (3) Les dispositions 52 (2) n'excluent la brevetabilité des éléments énumérés auxdites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l'un de ces éléments, considéré en tant que tel.
  7. ↑ article 52
  8. ↑ position de l'OEB
  9. ↑ Brevets Logiciels sur le site de l'ABUL
  10. ↑ La boutique web est brevetée
  11. ↑ Shopping en un clic
  12. ↑ voir le phénomène des brevets mines sur cette page
  13. ↑ Le , le journaliste Ed Burnette ([3]) (ZDNet) franchit un pas en qualifiant les dépositaires de brevets logiciels triviaux de terroristes (cf [4]) dans son article Patent terrorists ruin an industry. Il y détaille un brevet trivial qu'il a fallu des mois pour invalider devant les tribunaux : pendant le temps qui a été nécessaire pour invalider à grands frais ce faux brevet, il signale que bien d'autres ont pu être déposés, transformant l'activité normale de la programmation en, selon ses termes, « marche dans un champ de mines ». Il fait valoir le fait que cette jungle de brevets est susceptible de totalement casser la dynamique de développement des technologies de l'information.
  14. ↑ Répartition des brevets logiciels accordés par l’OEB : le gâteau et les miettes
  15. ↑ « Combien coûte un dépot ? », sur Institut national de la propriété industrielle.
  16. ↑ http://ep.espacenet.com
  17. ↑ La Propriété Industrielle en Basse-Normandie - Brevet

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]

Pour des liens externes vers des sites argumentant pour ou contre la brevetabilité du logiciel, consulter la page Controverse sur la brevetabilité du logiciel.

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