Formalisme en droit français

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Le principe du formalisme en droit des contrats est un principe issu du droit romain en vertu duquel le contrat doit être formé selon une forme particulière. Le formalisme s'oppose au consensualisme.

On assiste à un renouveau du formalisme du fait de l'inconvénient majeur du consensualisme qu'est le consentement donné à la légère sans réflexion ni recul et pouvant laisser une place à l'incertitude sur le contenu réel du contrat.

Le formalisme direct[modifier | modifier le code]

Il s'agit de l'hypothèse où la forme du contrat est exigée à titre de condition de validité de celui-ci. C'est le cas principalement des contrats solennels.

Depuis la loi du 21 juin 2004, l'écrit exigé pour la formation d'un contrat peut se faire sous forme électronique, sous réserve que cet écrit présente des garanties d'intégrité (art. 1108-1 du Code civil). Cependant la forme électronique n'est pas recevable pour les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions, ainsi que pour les actes sous seing privé relatifs à des sûretés personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s'ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession (art. 1108-2 du Code civil). L'écrit électronique a donc même valeur de preuve que l'écrit papier.

Le formalisme indirect[modifier | modifier le code]

Il s'agit de l'hypothèse où la forme du contrat est exigée non pas pour la validité (ad validitatem) de celui-ci, mais pour son efficacité, notamment en matière de preuve (ad probationem). On parle alors de formalisme probatoire.

L'article 1359 du Code civil français définit le régime de la preuve du contrat. À défaut de dispositions contraires, le contrat doit être prouvé par écrit. Il est interdit de prouver le contrat par témoignage ou présomption. Des tempéraments à ces dispositions sont prévus par la loi :

  • la preuve est libre pour les contrats de moins de 1 500 .
  • la preuve est libre lorsqu'il s'agit d'une opération commerciale entre commerçants (dérogatoire du droit commun au regard des conceptions du droit commercial où la rapidité des opérations commerciales commande que l'on ne s'encombre pas de formes trop lourdes.).
  • la preuve est libre lorsqu'il y a une impossibilité morale ou matérielle de la prouver.
  • S'il y a un commencement de preuve par écrit, il est possible de la compléter par tous moyens.

Outre ces tempéraments législatifs, il existe un tempérament exceptionnel en vertu duquel les parties peuvent prévoir par une clause qu'elles dérogeront au système de preuve.

Le formalisme indirect est également une forme exigée afin que le contrat puisse être opposable aux tiers.