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La liberté d'exploitation, plus communément nommée par l'anglicisme freedom to operate (FTO), est une notion relative au droit des brevets. Ce concept concerne la mise en place d'une stratégie de recherche, de développement et/ou de fabrication d'un produit en vue de sa commercialisation tout en minimisant le risque de violer les droits provisoires conférés par une ou plusieurs demandes de brevet ou les droits tangibles octroyés à un ou plusieurs brevets délivrés à une ou plusieurs tierces parties.

Il s'agit en d'autres termes d'établir si le lancement d'une campagne de recherche et de développement visant la fabrication d'un produit ou d'un procédé industriel peut générer la violation d'une étendue de protection déjà acquise ou en cours d'acquisition par une autre entité, détentrice d'une demande en cours d'examen ou d'un brevet validé.

Il peut aussi s'agir pour le demandeur d'une demande de brevet ou le propriétaire d'un brevet de comparer ses propres droits provisoires et/ou tangibles à ceux détenus par des concurrents en vue de définir une stratégie de développement futur, par exemple en vue d'un partenariat ou de la gestion de contentieux.

Concept général de la FTO

Un brevet confère un droit exclusif à son propriétaire sous la forme d'un monopole d'exploitation afin d’interdire ou d'autoriser toute autre entité à fabriquer, importer, exporter, utiliser et vendre l'invention couverte par ledit brevet. Il peut concerner un produit, un système comprenant des sous-produits et/ou un procédé (industriel, chimique, etc.).
Le concept de liberté d'exploitation est à mettre en perspective de celui de brevetabilité d'une demande de brevet. En effet, la brevetabilité diffère en ce qu'elle vise à satisfaire aux exigences d'un système international en vue de l'obtention d'un brevet (via par exemple le PCT), régional (par exemple selon la CBE) ou national (soumis par exemple à la loi française relative à la propriété industrielle), tandis que l'analyse de liberté d'exploitation (ou FTO analysis) consiste après la délivrance d'un brevet (et à l’octroi du droit exclusif associé) à établir si ledit brevet donne une liberté complète d'exploitation à son propriétaire ou au contraire à un droit limité par d'autres brevets dont l'étendue de protection couvre en partie ou totalement l'étendue dudit brevet. Cette étude peut aussi être effectuée durant la phase d'examen d'une demande, lorsqu'elle celle-ci octroi des droits provisoires à son propriétaire, après que ce dernier les a fait dûment valoir.

Exemple: Le couteau de poche pliable

Imaginons un court instant que le couteau n'existait pas il y a quelques années et qu'une entreprise A a obtenu il y a peu de temps un brevet pour un "couteau comprenant un manche et une lame". Suite à cela, un utilisateur du couteau, monsieur B, souhaite trouver une solution pour transporter son couteau de façon plus pratique et en minimisant les risques de se blesser. M. B développe alors un couteau dont le manche et la lame pivotent l'un par rapport à l'autre, la lame venant se loger dans le manche pour réduire la taille du couteau pendant son transport, évitant ainsi tout risque de coupure. Ce dernier dépose une demande de brevet pour son invention et obtient un brevet puisque son couteau est différent du couteau de A (il est nouveau) et qu'il solutionne un problème technique (il est inventif et jouit d'un caractère technique).

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  Le couteau (à lame fixe) de l'entreprise A
• 
  Couteau à lame pliable de M. B

Couteau de M. B compris dans ensemble des couteaux A

M. B obtient donc un brevet et peut alors empêcher quiconque, dans les pays dans lesquelles son brevet est valider, de fabriquer, d'importer, d'exporter, d'utiliser et de vendre son couteau pliable, y compris l'entreprise A. En revanche, monsieur B ne peut pas non plus exploiter son invention puisque l'entreprise A dispose d'un brevet couvrant l'ensemble des couteaux: il ne dispose pas d'une liberté complète d'exploitation. Comme sur le schéma ci-contre, le couteau pliable de M. B est compris dans l'ensemble A de tous les types de couteaux pour lesquelles l'entreprise A a obtenu son brevet.

L'entreprise A peut donc continuer de fabriquer, d'importer, d'exporter, d'utiliser et de vendre tous types de couteaux dans l'aire géographique pour laquelle son brevet lui confère un monopole d'exploitation à l’exception de couteaux pliables couverts par le brevet de monsieur B.

Analyse ou étude de liberté d'exploitation

L'analyse de liberté d'exploitation est un outil de management des risques. Cette étude vise à cibler les brevets appartenant à un domaine technique spécifique à l'invention que souhaite développer une entité et/ou détenus par des concurrents identifiés. Elle est généralement menée par un cabinet de conseil en propriété industrielle, bien souvent avec l'accompagnement d'un avocat en droit des brevets. Dans le cas d'un grand groupe industriel, l'analyse de liberté d'exploitation peut être effectuée par un département interne suivant les affaires de propriété industrielle de l'entreprise.

Cette phase de conseil à pour but de synthétiser au client l'analyse juridique et technique des brevets à risques susceptibles de gêner l'exploitation de l'invention.
Cette analyse prend en compte la dimension géographique des brevets desquels pourrait découler un litige. En effet, les brevets sont octroyés pour une durée et une aire géographique. L'étude prend donc en compte les pays dans lesquels les départements de R&D ou les sites de fabrication d'un concurrent sont basés, dans lesquels celui-ci a fait validé le brevet à risque et/ou dans lesquels il commercialise son invention. La stratégie développée afin de s'assurer une liberté d'exploitation dépendra donc du chevauchement des intérêts du client et de son ou ses concurrents. Lors de l'étude de liberté d'exploitation, l'étendue de protection des revendications est principalement étudiée car ce sont ces dernières qui délimitent le monopole d'exploitation obtenu via le brevet. Ainsi, les modes de réalisations dépeints dans la description et sur les figures concernent par définition des exemples précis et couverts bien souvent de façon plus large par les revendications. Ainsi, un produit différent des illustrations d'un brevet peut être couvert par celui-ci, comme c'est le cas dans l'exemple du couteau à lame pliable ci-dessus.

Les notions d'analyse de liberté d'exploitation et d'analyse de brevetabilité ne doivent pas être confondues. Contrairement à l'analyse de liberté d'exploitation, l'analyse de brevetabilité, effectuée par un conseiller en propriété industrielle pour son client avant le dépôt d'une demande, ne se concentre pas sur les revendications mais sur la totalité des pièces composant un brevet, description comprise, afin d'étudier l'existence préalable de l'invention. En revanche, les résultats d'un rapport de recherche (similaires à ce qu'une analyse de brevetabilité pourrait conclure) peuvent mettre en lumière des brevets à risques, des concurrents dans le domaine spécifique du demandeur, et peuvent influencer les résultats d'une analyse de liberté d'exploitation (FTO).

Ainsi, certains rédacteurs de brevets peuvent chercher à induire en erreur leurs concurrents, en compliquant leur recherche et leur analyse, en ne rendant pas compte de la meilleure solution technique d'une invention ou en insérant une illustration de solution technique fausse.

La conclusion de l'analyse de liberté d'exploitation ne permet pas d'exclure tout risque de litiges mais elle aboutit à un avis éclairé, raisonné et basé sur la meilleure estimation du risque de litige, dans une juridiction donnée à un moment précis. Puisque les droits de propriété industrielle évoluent (de nouveaux brevets sont obtenus en continu par les concurrent), la conclusion d'une l'analyse de liberté d'exploitation est amenée à évoluer et doit être ré-évaluée périodiquement. Il s'agit alors de voir si certains brevets concurrents ne sont alors pas couverts par un droit tangible du porte-feuille du client.

Une analyse en profondeur de la liberté d'exploitation peut coûter de plusieurs centaines à quelques milliers d'euros (aux États-Unis notamment pour la fourchette haute). Ces coûts sont cependant bien inférieurs à ceux qu'un litige avec un concurrent pourrait impliquer.

Différentes stratégies afin d'assurer la liberté d'exploitation

invalider les brevets à risques, Limitation aux droits détenus par les concurrents identifiés comme étant des sources de risques potentielles Limitation territoriale prenant en compte la réalité de l’exploitation envisagée rechercher des solutions techniques alternatives permettant de contourner les brevets à risques validation de solutions techniques alternatives, élaboration d’une stratégie de contournement accroît votre pouvoir lors de négociations financières.

minor product adaptations, or payment of a small licensing fee to the patent owner, may be sufficient to avoid future disputes. Systematically evaluating a company’s freedom to operate prior to launching a new product is, therefore, a way of minimizing the risk of a patent infringing the patents owned by others. It will also improve a company’s chances of finding business partners and attracting investors to support its business development plans.

Captions: A cross licensing deal might help secure freedom to operate.

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