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L'art. L.112-2, 9° du Code de la propriété intellectuelle mentionne expressément les photographies parmi les œuvres de l'esprit. (La loi 11 mars 1957 mentionne seulement les « les œuvres photographiques de caractère artistique ou documentaire et celles de même caractère obtenues par un procédé analogue à la photographie » (art. 3) ; la loi du 3 juillet 1985 élargit le champ à toutes les « œuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de techniques analogues à la photographie ».) Mais toutes les photographies ne sont pas reconnues comme telles. L'appréciation se fait au cas par cas par les juges du fond : la Cour de Cassation a cassé un jugement ayant reconnu la qualité d'auteur à un photographe sans rechercher les signes d'originalité prouvant qu'il avait fait œuvre de création personnelle (Cass. Civ. 1^re, 14 novembre 2000).

Quelques cas de jurisprudence

Hors œuvres d'art

CA Limoges, 15 juin 2005 lien: « Une œuvre de l'esprit, c'est-à-dire une création de l'esprit, implique un travail intellectuel original révélateur de la réflexion et des talents personnels de l'auteur.; Cette qualification ne s'attache pas à de simples comptes-rendus de faits ou reproductions d'informations sans enrichissement apporté par la personnalité de l'auteur, et ne s'attache pas non plus à des photographies ordinaires consistant seulement à fixer un objectif sans rechercher de création originale. »

CA Aix-en-Provence, 20 janvier 2004: Pas d'originalité de photographies destinées à un catalogue commercial : les photographies ne sont que la « reproduction fidèle desdits objets, sans aucune recherche particulière notamment dans la composition (…) es éclairages et les angles retenus n'ayant pour but que de présenter nettement lesdits objets. »

CA Versailles, 22 novembre 2001, M. Aubard et a. c/ société Diffusion photo presse international et a. lien: « Ne peuvent être considérées comme œuvres de l'esprit protégées par la loi, au sens de l'article L. 112-2-9 du Code de la propriété intellectuelle, des photographies consacrées à une course d'automobiles qui ne témoignent d'aucune originalité propre à révéler la personnalité de leur auteur, lorsque les éléments représentés, leur mise en scène et le cadrage ne résultent pas d'un choix raisonné du photographe qui n'avait aucune prise sur eux, mais lui ont été imposés par les diverses circonstances et conditions de réalisation de prise de vue en course. »

CA Bordeaux, 29 avril 1997, Société Maxime Pradier c/ société Artphot et a. lien: « …les photographies sont des oeuvres de l'esprit sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant la nature des clichés et leur utilisation, l'auteur ne peut revendiquer la protection légale que s'il démontre que les clichés par lui réalisés présentent une originalité suffisante manifestant l'empreinte de sa personnalité. Lorsqu'il s'agit de clichés reproduisant des objets de consommation courante destinés à illustrer un catalogue de vente édité par le fabricant, le photographe doit établir qu'il a joué un rôle déterminant sinon exclusif dans la série des actes préparatoires à la prise des clichés, celle-ci n'étant que le résultat d'un simple mécanisme, et qu'il a été aussi le créateur intellectuel des photographies réalisées.; Tel n'est pas le cas lorsqu'il est établi que l'ensemble des clichés a été réalisé par un photographe généraliste sur les seuls choix du fabricant lui-même en ce qui concerne le lieu, le moment, la position des éclairages et des personnages, les angles de prise de vue, les détails à mettre en valeur, l'aménagement d'un local, et lorsque l'examen du catalogue confirme le caractère neutre des photographies reproduites où ne se décèle aucun signe d'originalité quelconque imputable au photographe lui-même en vertu de ses propres choix techniques. »

Œuvres d'art

Existence d'une créativité artistique

CA Paris, 27 janvier 2006 SARL Éditions Arfise c/ SARL Descharnes lien: « L'article L. 112-2 du Code de la propriété intellectuelle précise que les œuvres photographiques et celles réalisées à l'aide de technologies analogues à la photographie sont considérées comme œuvre de l’esprit ; qu’il n’est pas fait d’exception pour des photographies qui sont la reproduction de tableaux ; qu’il suffit que les photographies présentent un caractère d’originalité ; que le seul fait que de multiples reproductions de mêmes tableaux existent ne suffit pas à démontrer que les photographies seraient dénuées d’originalité ; qu’en effet, le photographe conserve le choix de la luminosité, de la distance de prise de vue, de l’objectif, des filtres, des contrastes. »

CA Paris, 26 septembre 2001, lien: « Dès lors que la seule protection des œuvres photographiques, conformément aux dispositions légales, réside dans leur originalité, force est de constater que les photographies litigieuses répondent bien à cette condition. Que contrairement à ce qu’énonce le tribunal, loin de s’effacer derrière le peintre, le photographe de son œuvre en a recherché la quintessence et au travers du choix délibéré des éclairages, de l’objectif, des filtres et du cadrage ou de l’angle de vue, a exprimé dans la représentation qu’il en a faite, sa propre personnalité, mettant en exergue un fragment de l’œuvre lui apparaissant particulièrement révélateur ; que cette démarche globale n’est nullement celle d’un simple technicien au rang duquel les intimés cherchent à tort à placer le photographe, mais révèle un véritable créateur. »

Créativité artistique inexistante

CA Paris, 24 juin 2005: Pas d'originalité de photographies de tableaux destinées à un catalogue d'exposition. « Les choix revendiqués consistant essentiellement à rendre l'ambiance naturelle et bleue du tableau original, ne constituent pas des éléments susceptibles d'exprimer un travail original et personnel mais ont pour seul objectif de reproduire le tableau (…) avec le plus de fidélité possible, afin de le représenter tel que le perçoit le public. (…) Au surplus, la mission confiée au photographe consistait à effectuer une reproduction fidèle des œuvres d'art pour constituer le fonds de documentation de la galerie (…) ce qui exclut a priori toute subjectivité ou interprétation de la part du photographe. »

TGI Paris, 7 janvier 2003: Pas d'originalité de photographies de tableaux destinées à un catalogue d'exposition.

CA Dijon 7 mai 1996: Chaque photographie suppose un certain nombre de choix de la part du photographe « notamment quant à l'éclairage et à l'utilisation corrélative du matériel, d'où résultera une photographie attractive ou non, et plus ou moins fidèle à l'originale. »

Doctrine

André Gunthert, « Le droit aux images à l'ère de la publication électronique », Actualités de la recherche en histoire visuelle lien: « Seule une œuvre définie comme "originale" est susceptible de créer de nouveaux droits. La photographie étant reconnue comme œuvre de l'esprit, ce principe sera apprécié en fonction du contexte : un tribunal reconnaîtra par exemple volontiers le caractère d'œuvre originale à une photographie d'une statue ou d'un ouvrage d'architecture, dont la reproduction laisse place à l'interprétation et à la subjectivité. À l'inverse, il est contradictoire de revendiquer le critère d'originalité dans le cas de reproductions "fidèles" d'œuvres en deux dimensions (tableaux, estampes, photographies), cf. ibid. p. 485 (art. 958). Il paraît de même extrêmement hasardeux de tenter d'attribuer une forme d'"originalité" à une reproduction d'une œuvre en deux dimensions par l'intermédiaire d'un scanner. »

Christophe Caron, Droit d'auteur et droits voisins, Litec, 2006 (§ 156): « Les photographies de tableaux sont souvent banales. (…) L'originalité s'exprime difficilement lors du travail préparatoire, d'autant plus que l'éclairage doit être le plus neutre possible, afin de restituer très fidèlement le tableau. En outre, il n'y a qu'un cadrage possible, puisque l'œuvre est en deux dimensions (…) Il est donc étonnant que la jurisprudence ait pu considérer que de telles photographies puissent être protégeables. (…) Certes, il est évident que les musées ont intérêt à considérer que de telles photographies de leurs œuvres, parfois tombées dans le domaine public, soit protégées. Mais cette raison, aussi légitime soit-elle, ne devrait pas entraîner la protection du droit d'auteur. »

Frédéric Pollaud-Duliand, Le droit d'auteur, Economica 2005: (§ 192) [...] Les photographies rentrèrent donc dans le rang en 1985: elles furent soumises au critère général, celui de l'originalité dans la forme (8), les tribunaux devant alors, non plus s'attacher au caractère artistique ou documentaire mais rechercher l'expression de la personnalité de l'auteur dans la photographie (9). Cela devait conduire à une appréciation plus rigoureuse et notamment à la mise à l'écart de certains clichés qui ont un caractère, voire un intérêt documentaire, mais ne portent pas l'empreinte de la personnalité de leur auteur, c'est à dire non seulement des clichés purement mécaniques, tels des photos de satellites météorologiques (encore qu'elles soient généralement fortement retouchées), des "photomatons", des photos d'imagerie médicale par appareils fixes ou des photos réalisés par des appareils de surveillance automatique, mais aussi des clichés dépourvus d'originalité dans leur composition et leur réalisation (2). En revanche, la valeur artistique ou documentaire (3), la recherche esthétique (exclusion des idées, du mérite et de la destination) ne sont pas exigées et ne peuvent que constituer des indices de l'expression personnelle. Il importe peu que le sujet soit nouveau ou banal, ce qui compte, c'est l'approche du photographe (4), qui exprime sa personnalité dans la composition, la réalisation ou le tirage du cliché, c'est à dire, notamment à travers un ou plusieurs des éléments suivants: le choix du point de vue, le cadrage, le choix des focales, des pellicules et des supports de tirage, l'éclairage, les contrastes, le décor, la mise en scène, les retouches, le recadrage, le montage, les couleurs choisies, l'athmosphère créée, etc. (6).; (§193) [...] Le critère personnaliste est adapté aux photographies, et même si son application n'est pas toujours facile, fournit le moyen d'opérer une discrimination entre les photographies qui sont des créations et celles qui n'en sont pas.