Mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États

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Un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (en anglais Investor-state dispute settlement, ISDS en abrégé) est un instrument présent dans de nombreux traités de libre-échange, qui permet aux entreprises d'attaquer un État devant un tribunal arbitral international comme le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (Cirdi), organe dépendant de la Banque mondiale basé à Washington. L'un des arbitres est nommé par l'entreprise, le deuxième par l'État et le troisième par la secrétaire générale de la Cour[1].

Principe[modifier | modifier le code]

Une entreprise qui investit dans un pays autre que le sien s'expose à un risque juridique : le pays hôte peut prendre des décisions arbitraires nuisant à son activité ou ne pas respecter certains engagements envers elle. Afin de réduire le risque pris par les investisseurs, certains pays acceptent de mettre en place un dispositif pour régler de façon impartiale les différends éventuels entre ces investisseurs et les États qui les accueillent.

Accords portant sur les investissements[modifier | modifier le code]

Un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États est prévu dans de nombreux traités de libre-échange ou d'investissement, par exemple :

Ces accords définissent des règles encadrant les actions que les États peuvent prendre ayant un effet sur la rentabilité des investissements dans l'un des pays signataires de l'accord. Ils précisent également comment un différend éventuel sera réglé. Parmi les règles les plus fréquentes relatives aux décisions que les États peuvent prendre, on trouve :

  • le principe de non-discrimination : les règles qui s'appliquent à une entreprise doivent s'appliquer à toutes ;
  • des règles relatives aux expropriations (indemnisations, etc.).

Expropriation[modifier | modifier le code]

La question de l'expropriation est l'une des plus controversées. Si l'encadrement des expropriations directes fait généralement l'objet d'un consensus assez large, il en va autrement de celui des expropriations indirectes[2]. De nombreuses décisions peuvent affecter la valeur d'une entreprise sans que l'État s'approprie cette entreprise. S'il est communément admis qu'une modification de la fiscalité ne constitue pas une expropriation, même indirecte[3], de nombreuses autres décisions d'intérêt général peuvent être remises en cause sur la base de ce principe. Ainsi, lorsqu'une licence d'exploitation d'une ressource naturelle a été accordée par un État à une entreprise, le retrait de cette licence avant le terme prévu sera considéré comme une expropriation directe si la licence est accordée ensuite à une autre entreprise, et pourra être perçue comme une expropriation indirecte s'il s'agit simplement d'interdire l'exploitation de cette ressource. De même, les paquets de cigarettes neutres peuvent être compris comme une expropriation indirecte de la valeur des marques de tabac selon la définition qui est retenue. L'interdiction de l'amiante par la France aurait également pu être assimilée à une expropriation indirecte des entreprises qui le produisaient ; le Canada, grand producteur d'amiante, a déposé une plainte auprès de l'Organisation mondiale du commerce lorsque cette décision a été prise par la France, mais il a été débouté.

L'encadrement des expropriations indirectes et l'obligation pour les États d'indemniser les entreprises en cause a pour objectif de réduire le risque subi par les entreprises et ainsi de les encourager à investir. Toutefois, le fait qu'un risque pèse sur les entreprises qui s'engagent dans des activités potentiellement néfastes à l'intérêt général n'est pas en soi mauvais, puisqu'il décourage ces actions et ces investissements. Par exemple, une entreprise préfèrera ne pas investir dans une activité polluante ou dangereuse mais apparemment profitable et autorisée aux termes des lois en vigueur si elle craint que cette activité soit interdite par la suite. Ou bien une entreprise de tabac réduira ses actions de marketing si elle court le risque que la valeur de ses marques soit dépréciée par une interdiction d'afficher les logos correspondant sur les paquets.

Certains accords en cours de négociation – l'Accord économique et commercial global entre l'Union européenne et le Canada et le Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement (en cours de négociation) entre l'UE et les États-Unis notamment – incluent donc des dispositions stipulant que les mesures « conçues et appliquées pour protéger des objectifs légitimes d'intérêt public, tels que la santé, la sécurité ou l'environnement » ne sont pas assimilables à des expropriations indirectes. Cela ne suffit pas toujours à rassurer le public, car cette clause d'exclusion, absente des premiers accords ayant trait à l'investissement comme l'Accord de libre-échange nord-américain, est affaiblie par la mention « sauf dans les rares circonstances où l’impact de la mesure [...] apparaît manifestement excessif »[2],[4].

Exemples de différends[modifier | modifier le code]

Selon un rapport de la Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement en 2013 les États ont obtenu gain de cause dans 42 % des cas, contre 31 % pour les entreprises. Les cas restants ont été conclus par un règlement à l'amiable[5].

Critiques[modifier | modifier le code]

Ce mécanisme est utilisé par certaines entreprises pour freiner l'adoption de nouvelles lois par les États. Dans le domaine de la santé, le cigarettier Philip Morris a ainsi attaqué l'Australie à propos de sa décision de mettre en place des paquets de cigarettes sans logo en s'appuyant sur un traité d'investissement entre Hong Kong et l'Australie. Il est à noter que Philip Morris a réorganisé ses investissements après l'annonce par l'Australie de son intention de mettre en place les paquets neutres afin de bénéficier de cet accord : Philip Morris Asie (basé à Hong-Kong) a acheté Philip Morris Australie le 23 février 2011[6]. Le 14 avril 2014, la Cour permanente d'arbitrage a accepté le recours de l'Australie, qui contestait la légitimité de la plainte de Philip Morris au motif que le rachat de Philip Morris Australie n'aurait pas eu d'autre objectif que de permettre d'attaquer la loi en préparation[7]. Philip Morris est également en conflit contre l'Uruguay (affaire Philip Morris v. Uruguay), au motif que la politique de lutte contre le tabagisme menée par ce pays dévalorise la valeur des marques et des investissements de la compagnie. Il s'appuie pour cela sur un traité bilatéral d'investissements entre la Suisse (la maison-mère de Philip Morris est basée à Lausanne) et l'Uruguay. La Directrice générale de l'Organisation mondiale de la santé, Margaret Chan, a également exprimé ses réserves à propos des effets potentiellement néfastes sur la santé publique des nouveaux accords régionaux, notamment le TPP et le TAFTA[8].

Bien que Philip Morris ait finalement perdu la bataille juridique auprès du Cirdi[9], la menace de poursuites a été utilisée par l'entreprise pour retarder l'adoption de mesures similaires dans d'autres pays, notamment la France[10], le Royaume-Uni, et la Nouvelle-Zélande, qui a préféré repousser sa décision jusqu'à l'issue de la procédure australienne[11]. Ainsi, les mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États peuvent avoir des effets dissuasifs qui limitent la souveraineté des États[12].

La promulgation de nouvelles lois pour davantage protéger l'environnement est aussi rendue plus difficile et donc ralentie par l'existence de ces mécanismes d'arbitrage. Ainsi, dans une affaire opposant le fonds d'investissement Renco group (en) au gouvernement du Pérou, Renco réclame un dédommagement au gouvernement péruvien parce que celui-ci avait exigé qu'une entreprise du groupe nettoie la pollution massive que ses activités avaient occasionné dans le pays. La filiale a été déclarée en faillite en 2010 et l'environnement de la région concernée est toujours hautement toxique. La société Renco ne se contente pas de ne pas assumer sa responsabilité de société-mère ; elle réclame 800 millions de dollars de dédommagement au Pérou pour la perte de sa filiale, ainsi que le remboursement des dommages éventuels que Renco pourrait avoir à payer si le Pérou obtenait gain de cause dans une plainte déposée aux États-Unis au nom des enfants péruviens victimes de la pollution occasionnée par l'entreprise[13],[14]. Dans un autre dossier, la société Pacific Rim Mining Corporation (en) poursuit le gouvernement du Salvador pour son refus d'octroyer à l'entreprise une licence d'extraction d'or. La compagnie s'appuie sur l'Accord de libre-échange d'Amérique centrale : la société Pacific Rim est canadienne mais opère aussi aux États-Unis, qui sont partie prenante à l'accord.

Les entreprises obtiennent parfois gain de cause et parviennent à faire annuler des décisions prises par les gouvernements. Ainsi, en 1997, la société Ethyl Gasoline Corporation a obtenu que le Canada annule l'interdiction de l'importation et du commerce du MMT, un composé toxique utilisé comme additif dans l'essence sans plomb[15].

Annexes[modifier | modifier le code]

Notes et références[modifier | modifier le code]

  1. Maxime Vaudano, « Le traité TAFTA va-t-il délocaliser notre justice à Washington ? », Le Monde,‎ (lire en ligne)
  2. a et b http://www.lemonde.fr/economie/article/2014/08/16/ce-que-revele-la-version-fuitee-de-l-accord-de-libre-echange-europe-canada_4472307_3234.html
  3. http://www.oecd.org/fr/daf/inv/politiques-investissement/34335429.pdf
  4. « Consolidated CETA text », (consulté le 2 novembre 2014), p. 183
  5. (en) Recent Developments in Investor-State Dispute Settlement (ISDS)
  6. https://www.aippi.org/download/seoul12/presentations/Pres__WS_VI_TVoon_091012.pdf
  7. http://www.pca-cpa.org/showfile.asp?fil_id=2689
  8. http://www.eastasiaforum.org/2014/05/29/smoke-and-mirrors-in-trade-disputes-will-harm-public-health/
  9. « Australia wins international legal battle with Philip Morris over plain packaging », the Guardian, (consulté le 23 octobre 2016).
  10. « Paquet neutre : les cigarettiers prêts à réclamer 20 milliards », Le Figaro (consulté le 23 octobre 2016).
  11. « Revive plain packaging law for cigarettes », The Dominion Post, (consulté le 23 octobre 2016).
  12. « Investor-State Dispute Settlement (ISDS) Provisions in the EU's International Investment Agreements », (consulté le 23 octobre 2016), p. 19.
  13. http://www.bloomberg.com/news/2013-05-09/rennert-800-million-toxic-lead-fight-roils-global-trade.html
  14. http://justinvestment.org/2012/04/fact-sheet-la-oroya-peru/
  15. « NAFTA's Chapter 11 Makes Canada Most-Sued Country Under Free Trade Tribunals », (consulté le 24 octobre 2016).

Bibliographie[modifier | modifier le code]

Liens externes[modifier | modifier le code]

  • La plate-forme ISDS, un centre de ressources collaboratif sur le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États, en français, anglais et espagnol.