Nantissement

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Le nantissement est une sûreté réelle dont la définition varie dans le temps et dans l'espace. En droit français, le nantissement est défini depuis l'ordonnance du 23 mars 2006 comme un contrat par lequel un débiteur remet un bien meuble incorporel à son créancier pour garantir sa dette. Il est régi aux articles 2355 et suivants du Code civil français. Le nantissement désignait auparavant des sûretés assez différentes.

Le gage se distingue du nantissement en droit français en ce qu'il frappe des biens meubles corporels quand le nantissement concerne des biens meubles incorporels. Gage et nantissement peuvent être avec ou sans dépossession. Cependant, en principe, le gage opère plutôt dépossession quand le nantissement ne l'opère pas (un système de publicité (inscription dans un registre) assure alors l'effectivité du droit du créancier nanti).

Le nantissement conventionnel qui porte sur un autre objet que des créances est régi par les règles du gage sur les biens meubles corporels (ex : des parts sociales). Avant l’ordonnance de 2006, il fallait une remise du titre, un écrit (acte authentique ou sous seing privé enregistré), que l’acte de nantissement soit signifié au débiteur ou accepté par lui dans un acte authentique (art. 2075 CC). Cette signification était l’équivalent de la dépossession pour la créance. Aujourd’hui, le nantissement prend effet entre les parties et est opposable aux tiers à compter de la date de l’acte.

Le nantissement conventionnel

Conditions

Conditions de fond

La capacité

Tout propriétaire capable d'aliéner peut donner son fonds en nantissement, mais le nantissement ne comprend pas tous les éléments du fonds.

L'objet

Le nantissement ne peut jamais porter sur les marchandises qui ne figurent pas dans la liste de l'article 9 de la loi de 1909. Il ne faut pas en conclure qu'un commerçant ne peut pas donner, en gage ses marchandises. Mais, il ne peut pas les donner en gage, suivant les formes particulières de la loi de 1909. Il doit s'en dessaisir. Le législateur a voulu que les personnes qui font crédit à un commerçant, puissent toujours se payer sur les marchandises qui sont dans son magasin.

Il est possible de prévoir au profit du vendeur non payé comptant, un nantissement sur le fonds vendu (éléments incorporels et matériel). Il faut donc imputer en priorité, la partie du prix payé comptant sur les marchandises (le stock des marchandises risquant de partir en premier, si le commerçant fait de mauvaises affaires, mais ce n'est pas toujours le cas).

En outre, le nantissement ne porte pas non plus, sur les créances liées au fonds. Le nantissement ne peut donc porter que sur les autres éléments du fonds : les éléments incorporels et le matériel. Le principe est même plus restrictif. À défaut de disposition expresse, le nantissement ne porte que sur les éléments incorporels principaux. Il faut une clause expresse du contrat pour qu'il concerne le matériel et les droits de propriété industrielle. Quand le commerçant est propriétaire de l'immeuble dans lequel il exploite le fonds, le matériel est immeuble par destination et n'est jamais soumis au nantissement sur le fonds. Il l'est à l'hypothèque qui est inscrite sur l'immeuble (C. civ 27/06/1944).

Conditions de forme

Les conditions de constitution sont analogues à celles du privilège du vendeur.

Un acte écrit et enregistré

Ceci est exigé à peine de nullité. Mais, à la différence de l'acte constitutif d'hypothèque immobilière, il peut être sous seing privé. L'enregistrement ne supporte qu'un droit fixe. Il peut être constaté par acte authentique. Mais il est valable que s'il est signé des deux parties. La seule signature du constituant du nantissement ne suffit pas à le rendre valable, si elle n'est pas accompagnée de la signature du bénéficiaire.

Le dépôt au greffe du tribunal de commerce

Elle doit intervenir dans la quinzaine de jours de l'acte, à peine de nullité, afin que les autres créanciers du commerçant soient avertis du nantissement (inscription par le greffier sur un registre spécial). Le créancier a intérêt d'ailleurs, à prendre inscription immédiatement. Si dans le délai de 15 jours le débiteur était déclaré en redressement judiciaire, ou en liquidation de biens, il ne pourrait plus prendre inscription. Il en est de même si le débiteur vend son fonds ou décède et que sa succession soit acceptée sous bénéfice d'inventaire. Ces évènements interrompent le délai de 15 jours.

L'inscription est valable 10 ans. Le créancier doit procéder au renouvellement de l'inscription si le débiteur ne l'a pas remboursé à l'expiration de ce délai. L'inscription garantit 2 ans d'intérêts. Elle ne peut être rayée que sur présentation d'un acte authentique de consentement du créancier ou d'un jugement. Tout intéressé peut se faire délivrer par le greffe, un extrait des inscriptions sur le fond, ou un certification de non-inscription.

Le nantissement ne porte que sur les droits de propriété industrielle, que si des inscriptions spéciales ont été prises sur des registres tenus par l'Institut national de la propriété industrielle. Le nantissement n'a pas à être signifié au bailleur.

À la différence du privilège de vendeur, le nantissement porte individuellement sur les éléments incorporels, et s'il en a été fait mention spéciale à l'acte, sur le matériel.

Dépôt des bordereaux avec indications suivantes :

• nom, prénoms, domicile du créancier et du débiteur et leur profession

• date et nature du titre

• montant de la créance exprimée dans le titre et les conditions relatives aux intérêts et à l'exigibilité. S'il y a création de billets, il faut le mentionner dans le bordereau (pour la radiation, les billets devront être représentés au greffe)

• désignation du fonds

• élection de domicile.

Les effets

Le commerçant qui a donné son fonds en nantissement, en conserve l'administration et la disposition. Il doit maintenir le fonds en activité et s'abstenir de tout acte de nature à en diminuer la valeur. Le créancier nanti a un droit de préférence et un droit de suite.

Le droit de préférence

En vertu du droit de préférence, le créancier nanti lorsque le débiteur ne le rembourse pas à l'échéance, peut faire vendre le fonds aux enchères et se payer sur le prix par préférence aux autres créanciers chirographaires du commerçant. Cependant, il est primé par le vendeur du fonds non payé. Entre créanciers, le rang est déterminé par la date des inscriptions.

Cependant, les super privilèges des salariés passent avant les inscrits. Viennent ensuite les créanciers inscrits ainsi que les créanciers fiscaux et sociaux.

Le créancier nanti fait sommation au débiteur de payer. 8 jours après, il peut assigner le débiteur devant le tribunal de commerce qui ordonnera la vente aux enchères publiques.

Le créancier nanti ne peut pas demander au tribunal d'ordonner que le fonds de commerce lui soit attribué à titre de gage. La loi de 1909 lui refuse cette prérogative qui est généralement octroyée au créancier gagiste.

Le droit du créancier nanti est opposable au redressement judiciaire ou à la liquidation si l'inscription est antérieure au jugement déclaratif.

Le droit de préférence du créancier nanti n'est donc pas très efficace par suite de la primauté des privilèges fiscaux. Aussi, le nantissement du fonds de commerce est peu pratiqué (à moins de l'adjonction d'une autre garantie).

Le droit de suite

Le droit de suite permet au créancier, d'exercer son droit, même entre les mains de celui qui a acquis le fonds du débiteur. En pratique, celui qui achète un fonds grevé d'inscriptions, peut libérer ce fonds des inscriptions selon la procédure dite de purge. Il offre de payer son prix aux créanciers inscrits. Ces créanciers ont le droit de faire la surenchère du sixième sur le prix des éléments incorporels du fonds, et de provoquer la mise aux enchères publiques du fonds, s'ils estiment que le prix offert est inférieur à la valeur réelle du fonds. Le sixième est calculé sur le prix des éléments incorporels.

Les garanties supplémentaires

Les garanties supplémentaires accordées au vendeur, bénéficient également aux créanciers nantis. Ces créanciers nantis doivent en outre, être informés de l'action résolutoire intentée par le vendeur. Le jugement ne peut intervenir qu'un mois après la notification.

En résumé, sur les effets :

• absence de dépossession du débiteur

• protection des créanciers inscrits contre la résiliation du bail

• protection des créanciers inscrits contre un déplacement du fonds

• déchéance du terme en faveur des créanciers ordinaires.

Réalisation du nantissement

Le nantissement est sans dépossession.

Avant la réforme, il n’y avait pas de disposition spécifique → application du droit commun du gage : option entre vente forcée et attribution judiciaire du bien.

Il y a des actions plus simples pour obtenir paiement : demande de paiement au débiteur. Mais cela est impossible du fait de la prohibition des pactes commissoires (pour éviter une sous évaluation du bien). Attention pacte valide depuis la réforme de 2006 La jurisprudence a contourné cette prohibition en admettant que le constituant puisse donner mandat au créancier nanti de recouvrer le créance nanti auprès du débiteur et d’imputer les sommes reçues sur la créance garantie → pas d’action en justice.

Depuis la réforme, il y a des solutions spécifiques. Tout dépend de la date de l’échéance :

• Si la créance nantie est échue :
  • Si la créance garantie est échue, les sommes de la créance nantie s’imputent sur la créance garantie.
  • Si la créance garantie n’est pas échue, le créancier nanti conserve les sommes à charge de restitution si l’obligation de garantie est exécutée.
  • Si le débiteur est défaillant, il le met en demeure. Si rien au bout de 8 jours, il impute les sommes.
• Si la créance nantie n’est pas échue :
  • Faculté de demander l’attribution judiciaire ou possibilité d’avoir un pacte commissoire.
  • attendre l’échéance de la créance nantie.

Le nantissement judiciaire

Définition de Nantissement

Le nantissement est une sûreté conventionnelle. Le nantissement d'une chose mobilière s'appelle un "gage" : c'est ainsi que s'exprime l'article 2072 du Code civil. Le nantissement est donc l'appellation générale que l'on donne aux sûretés portant sur des choses mobilières.

Le mot "nantissement" est plus communément utilisé par les praticiens pour désigner les sûretés portant sur les fonds de commerce. Le propriétaire qui a consenti un nantissement sur son fonds de commerce, conserve le droit de continuer à gérer son entreprise. il est seulement empêché de le vendre ou d'en faire l'apport en société ans l'accord du créancier. Cette forme de gage porte le plus souvent à la fois sur les éléments matériels (mobilier, matériel technique, parc automobile) et sur les droits qui sont attachés au fonds de commerce (droit au bail. Pour ce qui est des fonds de commerce, voir les lois du 17 mars 1909 et le décret du 28 août 1909 relatifs à la vente et au nantissement des fonds de commerce.

Le nantissement de l'outillage et du matériel est prévu par une loi n°51-59 du 18 janvier 1951 et par le décret n°51-194 du 17 février 1951, et le nantissement des créances professionnelles fait l'objet de la loi n°81-1 du 2 janvier 1981 et du décret n°81-862 du 9 septembre 1981.

L'Ordonnance n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, contrats et obligations, réforme le droit des sûretés. Désormais le sous-titre II du titre II du livre IV comporte un chapitre Ier intitulé : « Des privilèges mobiliers ». Le nantissement conventionnel figure sous les articles 2355 et suivants du Code civil. Le nouvel article 2360 dispose que lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s'entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d'exécution. Le nantissement judiciaire est pour sa part, réglé par les dispositions sur les procédures civiles d'exécution. Selon l'article 2355 nouveau, en cas de défaillance de son débiteur, le créancier nanti peut se faire attribuer, par le juge ou dans les conditions prévues par la convention, la créance donnée en nantissement ainsi que tous les droits qui s'y rattachent. Le nantissement judiciaire provisoire est un droit préférentiel, une sûreté judiciaire qui peut être constituée à titre conservatoire, notamment sur un fonds de commerce. Il est opposables aux tiers du jour de l'accomplissement des formalités de publicité prescrites. La publicité provisoire doit être confirmée par une publicité définitive. Le nantissement définitif n'existe que si la publicité définitive a été effectuée dans le délai requis. L'inscription provisoire de nantissement est une mesure de sûreté judiciaire, et non une saisie. Les dispositions statutaires prévoyant l'agrément des associés en cas de cession des parts sociales nanties ne peuvent entraver la prise de cette sûreté et que l'article 39 du décret n°92-755 du 31 juillet 1992 ne s'applique pas aux parts sociales (2e Chambre civile 2 décembre 2010, pourvoi n°09-17495, BICC n°739 du 1er avril 2011 et Legifrance). Consulter la note de M. Lienhard référencée dans la Bibliographie ci-après.

Voir aussi les mots : "Antichrèse", "Leasing, "Warrant" et "Subrogation". Transport, Cession.

Textes Code civil, Articles 2071 et s. (gage). Code civil, Articles 2355 et s. Code de commerce, Articles. L125-7 et s., . L141-1 et s., L143-1 et s., L223-15. L228-26. L228-29-5. L511-13, . L522-20 et s., . L522-28, L523-11 et s., L525-1 et s., L622-4 et s., L622-30, L626-22, L632-1, L642-12, L643-2, L654-8, L761-9. Loi du 17 mars 1909 relative au nantissement et à la vente des fonds de commerce. Décret 28 août 1909. pour l'application de la Loi ci-dessus. Loi n°51-59 du 18 janvier 1951 sur le nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement professionnel. Décret 51-194 du 17 février 1951 pour l'application de la Loi ci-dessus. Loi n°81-1 du 2 janvier 1981 dite "Dailly" facilitant le crédit aux entreprises. Décret. n°81-862 du 9 septembre 1981 relatif au crédit aux entreprises. Décret n°53-968 du 30 septembre 1953 réglementant la vente à crédit des véhicules automobiles. Ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers (nantissement des comptes titres). Décret n°2009-295 du 16 mars 2009 pris pour l'application de l'ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers. Décret n°2009-297 du 16 mars 2009, pris pour l'application de l'ordonnance n°2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers.

Bibliographie Dagot (M.), Les sûretés judiciaires provisoires. Inscriptions d'hypothèques, nantissements sur fonds de commerce et autres, Paris, Litec, . 1994. Mouchet, De la nature juridique du fonds de commerce et de son nantissement, Thèse Paris, 1910. Lemazier (J-P.), La protection de l'acquéreur de fonds de commerce, Rép. Defrénois, 1990, 271. Lienhard (A.), Cession de créance à titre de garantie = nantissement, Recueil Dalloz, n°22, 10 juin 2010, Actualité / droit des affaires, p. 1340, note à propos de Com. 26 mai 2010. Lienhard (A.), Société civile : nantissement judiciaire provisoire de parts sociales, Revue des sociétés, n°1, janvier 2011, Jurisprudence - en bref, p. 44, note à propos de 2e Civ. - 2 décembre 2010. Loiseau (G.), Le nantissement de films cinématographiques, Droit et patrimoine, n°106, . juillet-août 2002, p. 67-69. Le statut du fonds de commerce, Ouvrage collectif, 60e Congrès des notaires, de France, Strasbourg, 1962.