Contrôle de constitutionnalité

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Le contrôle de constitutionnalité est un contrôle juridictionnel pour s'assurer que les normes de droit interne (loi, règlement), mais également externe (traité) respectent la Constitution, qui est placée au sommet de la hiérarchie des normes. On distingue différents types de contrôle :

  • par "voie d'action": Modèle offensif voulu par le juriste autrichien Hans Kelsen et portant l'idée d'une centralisation associée à un organe ad-hoc. L'idée est alors de faire un procès à la loi a priori, c'est-à-dire entre le moment où elle est votée au Parlement et celui où elle est promulguée (soit avant qu'elle n'entre dans l'ordre juridique). Bien qu'abstrait, ce modèle est efficace en ce que la loi proclamée inconstitutionnelle ne sera pas promulguée.

La France a fait le choix de ce dernier entre 1958 et 2010 malgré une hostilité initiale due à l'histoire. En effet, au moment de la Révolution, Emmanuel Sieyes avait pensé à la mise en place d'un "jury constitutionnaire" pour protéger la Constitution de l'époque mais cela n'avait pas été concluant, pas plus que ne fut efficace l'idée de confier sa protection à la vigilance des pères de familles. Sieyes avait donc vendu sa première idée à Napoléon qui l'avait retenue sous forme d'un Sénat impérial repris dans la Constitution de l'an VIII. Les problèmes sont survenus lorsque celui-ci a entrepris de le détourner pour affaiblir le Parlement : dès lors, lorsque Napoléon et ce contrôle par voie d'action vont disparaître, plus personne si ce n'est Napoléon III n'osera y revenir. Ainsi, si un tel contrôle aurait dû être remis en place plus tôt, il y a eu un rejet politique

  • par "voie d'exception": Système américain consistant à se défendre contre une loi que l'on pense inconstitutionnelle dans un procès. Ce modèle défensif est plus démocratique et concret, et implique que l'on fasse une exception d'application de la loi : elle ne sera pas appliquée dans le cadre du cas d'espèce mais reste valide et partie intégrante de l'ordre normatif bien qu'il s'agisse en fait d'un appel pour que le Conseil la retire.

Pour qu'il soit mis en œuvre, ce mécanisme nécessite la présence de juges du fonds dont est très bien dotée la France en raison du double degré de juridiction. Pourtant, ce modèle a été également rejeté car sous la Restauration et jusqu'au second Empire il n'y avait pas de contrôle de constitutionnalité mais les juges en disposaient de la possibilité depuis 1814 de contrôler les ordonnances royales. S'ils avaient voulu ils auraient eu pour cela un fondement textuel puisque les droits de l'homme étaient alors rédigés pour apparaître aux yeux de tous et donc pour que les réclamations des citoyens soient fondées sur des principes stables/incontestables : pourtant, ils ont eu peur de s'ériger en contre-pouvoir du fait de l'histoire de la magistrature.

Et différentes instances de contrôle :

  • tribunaux ordinaires : contrôle diffus/déconcentré
  • juridiction spéciale : contrôle concentré

Les effets du contrôle sont alors différents :

  • Effet inter partes (autorité relative de la chose jugée, l'acte inconstitutionnel est inapplicable en l'espèce)
  • Effet erga omnes (autorité absolue de la chose jugée, l'acte inconstitutionnel est annulé)

L'idée d'un contrôle va être reprise et développée par les fédéralistes américains, puisqu'il sera perçu comme un autre moyen de « poids et contrepoids » (checks and balances). Elle ne sera effective que quelques années plus tard, lors de l'arrêt Marbury v. Madison de la Cour suprême des États-Unis en 1803. Toutefois, la séparation des pouvoirs de Montesquieu a aussi pu être invoquée comme argument contre le contrôle de constitutionnalité, au nom du légicentrisme et du pouvoir souverain du parlement (il n'existe ainsi pas de tel contrôle en Grande-Bretagne).

Depuis, nombre de pays (dont l'Inde, à l'issue d'un conflit durable entre la Cour suprême et le Parlement) ont également (ré)inventé le contrôle de constitutionnalité. La doctrine classique les classait entre deux modèles, mais l'évolution des contrôles, répondant au double objectif commun du respect des droits et libertés fondamentales et du refus d'un contrôle politisé, fait qu'aujourd'hui ces modèles sont d'une utilité très amoindrie.

Le contrôle de la loi, expression de la volonté générale[modifier | modifier le code]

Problème de légitimité d'un contrôle du juge qui n'est seulement que nommé, vis-à-vis de représentants du peuple. Il y a deux réponses doctrinales :

  • Le théoricien du droit Hans Kelsen répond par la théorie du « juge-aiguilleur » : le rôle du juge est seulement procédural et le législateur peut encore passer outre en modifiant la Constitution. Mais la révision constitutionnelle est beaucoup plus dure à obtenir puisqu'elle nécessite une super-majorité (trois cinquièmes des parlementaires en France) ce qui implique qu'une minorité peut bloquer la mesure. Sans compter le problème politique qu'induit le fait de porter atteinte au marbre de la Constitution.

Le contrôle est alors compris dans cette redéfinition de la démocratie : celle-ci n'est pas limitée au pouvoir de la majorité, mais il faut également la défense des droits et libertés :

  • cela évite la « tyrannie de la majorité » par le parlement ;
  • cela instaure une réelle supériorité de la constitution ;
  • il y a le respect de l'État de droit.

Modèles et procédures[modifier | modifier le code]

On peut distinguer différents modèles, en fonction des différents organes de contrôle, modes de saisine, forme de contrôle, effets du contrôle.

Le contrôle de constitutionnalité aux États-Unis[modifier | modifier le code]

Contrôle diffus, saisine du juge ouverte, contrôle par voie d'exception, contrôle concret, contrôle a posteriori, autorité de la chose jugée effet relatif (pas d'annulation de l'acte et effet inter partes). La Cour suprême des États-Unis n'a pas le monopole du contrôle de constitutionnalité, mais ses décisions ont une forte autorité. Son rôle de contrôle constitutionnel est le produit, non pas de la constitution, mais de la jurisprudence Marbury v. Madison en 1803. Elle s'est octroyée le droit (qui n'était pas prévu dans la constitution) d'apprécier la loi fédérale par rapport à la Constitution. En 1810, elle s'est également attribué le droit d'apprécier la conformité des lois des États fédérés par rapport à la Constitution dans un arrêt Fletcher v. Peck. C'est, selon elle, une extension de sa mission de « dire le droit » et de trancher les litiges. Aux États-Unis, le contrôle constitutionnel se fait par voie d'exception, c'est-à-dire qu'il ne se fait pas de droit mais c'est la Cour Suprême qui décide de se saisir d'une affaire qui l'intéresse. Lorsqu'une loi est déclarée inconstitutionnelle, elle n'est pas directement « annulée » mais plutôt « suspendue » dans son exécution. C'est ainsi un contrôle a posteriori de la loi, puisqu'elle doit être entrée en vigueur pour pouvoir subir ce contrôle.

La diffusion du modèle nord-américain[modifier | modifier le code]

Ce modèle s'est ensuite étendu dans les pays d'Amérique du Sud :

  • Brésil : recours d'amparo, qui permet à un citoyen d'invoquer l'atteinte portée contre un droit garanti par la constitution, mais dont les effets ne sont pas erga omnes.
  • Colombie : a également importé ce modèle, mais surtout, c'est le premier pays à avoir inventé le contrôle a priori d'une loi.

Évolution des modes de contrôle dans le modèle nord-américain[modifier | modifier le code]

Dans trois cas, les juges des États-Unis peuvent prendre des décisions erga omnes :

  • jugements déclaratoires ;
  • facial challenges : contestations directes de la constitutionnalité des lois (on n'attaque pas un acte faisant grief pris en son application, mais la loi elle-même) ;
  • overbreadth : contrôle de l'excès de pouvoir législatif.

Le modèle européen[modifier | modifier le code]

Hans Kelsen fonde la Haute cour constitutionnelle d'Autriche en 1920. Louis Favoreu en fait un modèle. Juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement des contentieux constitutionnels et située en dehors de l'appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics. Contrôle concentré (une seule cour compétente), saisine limitée (autorités politiques, juridictions voire auto-saisine), contrôle par voie d'action, contrôle abstrait, contrôle a priori, mais aussi a posteriori, effet absolu de la chose jugée (acte inconstitutionnel annulé et effet erga omnes).

Les caractéristiques du modèle européen de contrôle de constitutionnalité[modifier | modifier le code]

Un contrôle centralisé et non diffus[modifier | modifier le code]

Aux États-Unis, chaque juge est compétent pour apprécier la constitutionnalité de la loi, sous le contrôle de la cour suprême. En Europe les tribunaux ne peuvent se prononcer sur l'inconstitutionnalité d'une loi : seule la cour ou le tribunal constitutionnel, organe unique et spécialisé dans ce type de problème est compétent pour le faire. C'est pourquoi on dit qu'en Europe le contrôle de constitutionnalité est centralisé, par opposition aux États-Unis où il est diffus. La juridiction centrale est totalement distincte des autres juridictions. On ne peut pas la placer sur le même plan que les autres juridictions ou encore au niveau de la cour suprême des États-Unis, qui elle est placée au sommet de l'ordre judiciaire américain; elle est amenée à statuer en appel sur les jugements des juridictions inférieures et ce pour toutes les questions de droit que posent ces jugements. La cour suprême des États-Unis ne s'occupe donc pas seulement des questions de droit constitutionnel.

À l'inverse les cours constitutionnelles européennes sont spécialisées dans le traitement des questions de droit constitutionnel. Elles ne sont pas au sommet d'un ensemble de juridiction. Elles forment a elles seules une catégorie à part de juridictions spécialisées dans les questions de constitutionnalité.

En Europe comme aux États-Unis le contrôle peut avoir un caractère concret donc s'effectue dans une situation de faits de mise en œuvre de la loi. En Allemagne la constitutionnalité d'une loi peut être contrôlée au moment où le juge ordinaire en fait application. Mais le juge ordinaire ne peut pas se prononcer lui-même. Si la constitutionnalité d'une loi est invoquée devant lui par l'une des parties à un procès il doit saisir la cour constitutionnelle qui doit trancher elle-même. C'est le système de la question préjudicielle : le juge doit avant de statuer sur un cas d'espèce renvoyer à un autre tribunal le soin de trancher une question de droit qui ne relève pas de sa compétence. Le procès sera donc suspendu jusqu'à la réponse de la cour constitutionnelle. Le tribunal devra attendre que la cour constitutionnelle ait examiné la constitutionnalité de la loi litigieuse avant de poursuivre le procès .

Le contrôle de constitutionnalité et contrôle de légalité en France[modifier | modifier le code]

Conseil constitutionnel[modifier | modifier le code]

Le contrôle de constitutionnalité n'a été introduit que tardivement en droit français. Alors que le Sénat était un garant (peu efficace) de la constitution depuis la Révolution française, la Constitution de 1958 crée une institution spécialisée, le Conseil constitutionnel. Les modes de saisine sont toutefois restreints puisque le Conseil constitutionnel ne peut alors être saisi que par voie d'action, dans un délai d'un mois avant la promulgation de la loi, uniquement par : le président de la République, le Premier ministre, le président de l'Assemblée nationale, le président du Sénat, suivant les dispositions de l'Article 61 de la Constitution de la Cinquième République.

Le Conseil constitutionnel n'affirmera son rôle de contrôle qu'à partir de la Décision Liberté d'association de 1971 dans laquelle il opère un contrôle de constitutionnalité de la loi non pas seulement par rapport au texte de la Constitution mais par rapport à un ensemble de principes appelés "bloc de constitutionnalité".

Par la suite le rôle du Conseil constitutionnel est renforcé par la réforme de 1974 initiée par Valéry Giscard d'Estaing qui permet sa saisine par un collège de 60 députés ou 60 sénateurs. Le contrôle de constitutionnalité s'ouvre alors à l'opposition, ce qui entraîne une explosion des saisines, donc un meilleur contrôle de la constitutionnalité des lois. Ces évolutions constituent une transition du légicentrisme vers le constitutionnalisme. Le Conseil constitutionnel joue alors un véritable rôle dans l'élaboration des lois. Le Conseil constitutionnel, dans sa décision sur la Nouvelle-Calédonie en 1985, dit que « la loi n’exprime la volonté générale que dans le respect de la Constitution[1] ». Cette jurisprudence modifie la définition de la loi en France, qui n'est plus seulement élaborée par le gouvernement et le parlement, mais aussi par la Cour constitutionnelle[2].

La réforme du 23 juillet 2008 introduit la Question prioritaire de constitutionnalité[3], qui permet désormais un contrôle par voie d'exception. Entrée en vigueur le 1er mars 2010, cette réforme a déjà donné lieu à des décisions, notamment celle du 30 juillet 2010 concernant la garde-à-vue. Le Conseil constitutionnel déclare non conforme un article du code de procédure pénale qui prévoit que l'avocat n'intervient pas dès le début de la garde-à-vue. L'effet de cette décision est direct[4].

Le contrôle de légalité est lié à la théorie de la « loi-écran », en vigueur depuis l'arrêt Arrighi (1936) du Conseil d'État : pour qu'une loi soit appliquée, il faut prendre un certain nombre de règlements. Le contrôle de légalité consiste à apprécier la conformité de la loi et du règlement qui en découle.

Les juridictions administratives[modifier | modifier le code]

Lorsqu'est en question un acte administratif ne découlant pas d'une legislation (comme dans le cas de la restranscription d'une directive communautaire, par exemple), la théorie de la loi écran (mentionné ci-dessus) ne s'applique pas. Il revient alors au juge administratif d'opérer un contrôle de constitutionnalité.

Question prioritaire de constitutionnalité[modifier | modifier le code]

Avant 2008, si une loi inconstitutionnelle était malgré tout promulguée, les juges n'étaient pas compétents pour apprécier sa conformité avec la Constitution. Cette jurisprudence est largement remise en cause par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. En effet, le nouvel article 61-1 de la Constitution dispose "Lorsqu'à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d'État ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un délai déterminé". La loi organique n°2009-1523 du 10 décembre 2009 (entrée en vigueur le 1er mars 2010) est venue préciser les conditions de mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité. Elle prévoit un double filtre, c'est-à-dire, d'une part que la juridiction saisie devra vérifier si la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ou constitue le fondement des poursuites, si elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution (sauf en cas de changement de circonstances) et si la question n'est pas dépourvue de caractère sérieux. D'autre part, si la transmission est effectuée à la Juridiction Suprême compétente, celle-ci a trois mois pour statuer. Il est procédé au renvoi si les deux premières conditions précitées sont remplies et si la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux. À l'expiration du délai de trois mois, si la juridiction ne s'est pas prononcée, la transmission au Conseil Constitutionnel est automatique. Si ce dernier estime la disposition inconstitutionnelle, celle-ci est écartée pour le litige en cours et abrogée (contrairement à l'annulation qui est rétroactive, l'abrogation vaut uniquement pour l'avenir) dès la publication de la décision du Conseil constitutionnel sauf si celui-ci en décide autrement en fixant un délai ou une date d'abrogation.

Le contrôle de constitutionnalité en Suisse[modifier | modifier le code]

En Suisse, il n'existe pas de contrôle de constitutionnalité, mais uniquement un contrôle de conventionnalité.

Critiques[modifier | modifier le code]

Le contrôle de constitutionnalité donne au juge un rôle de « coauteur » de la loi : il serait une sorte de « troisième chambre ». Ceci a pu amener certains critiques à parler d'un « gouvernement des juges » qui contredirait la souveraineté nationale incarnée par les élus du peuple.

Cette critique est rejetée par les partisans de ce contrôle, le juge constitutionnel aurait pour fonction de sanctionner une incompétence du législateur intervenu dans le domaine du pouvoir constituant. De plus comme l'a dit Hans Kelsen dans ses travaux de 1928 sur la garantie juridictionnelle de la Constitution (Revue de droit public de 1928) le juge constitutionnel est par principe un "législateur négatif" dans la mesure où le pouvoir de créer la loi qui appartient au législateur fait complètement défaut au juge constitutionnel qui se borne à annuler l'incompétence du législateur dans le domaine du pouvoir constituant. Le Conseil constitutionnel dans plusieurs de ses décisions a toujours affirmé qu'il "ne détenait pas un pouvoir d'appréciation identique à celui du Parlement".

Mais pour les critiques du gouvernements des juges, ces derniers disposent d'un pouvoir d'interprétation trop grand, les principes constitutionnels n'étant que des axiomes[5]. Les juges n'appliquent pas la Constitution et encore moins la volonté du constituant, ils créent le droit constitutionnel. Ce sont des "jurislateurs". Jean Giraudoux disait « le droit est la plus puissante école de l'imagination ». Jean Carbonnier disait « l'interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance ».

Lorsque la cour suprême des États-Unis a rendu l'arrêt Marbury v. Madison, le Président Thomas Jefferson critiqua cette décision, considérant que ce pouvoir place l'Amérique : « sous le despotisme d'une oligarchie »[6].

Le général de Gaulle, lors de l'élaboration de la Ve République, y était absolument opposé : "En France, la [seule] cour suprême, c'est le peuple" disait-il[7]. Encore aujourd'hui le contrôle de constitutionnalité n'existe pas en Grande-Bretagne, et l'article 120 de la Constitution des Pays-Bas l'interdit même expressément[8].

C'est par exemple ce qui s'est passé avec le New Deal sous Roosevelt : les juges de la Cour Suprême s'opposaient systématiquement à l'application des lois votées par le Congrès. Pour mettre fin à la crise, le Président dut menacer de réformer la Cour suprême en nommant des juges supplémentaires (car la Constitution ne spécifie pas le nombre de juges, une loi fédérale peut donc en rajouter).

En France, au XVIIIe siècle, les Parlements, au nom des lois fondamentales du Royaume (qui, à l'époque, tenaient lieu en quelque sorte de constitution), se sont opposés à l'application des réformes fiscales engagées par le pouvoir royal. Ce comportement est considéré comme l'une des causes majeures du blocage et de la faillite de l'Ancien Régime. Le souvenir des Parlements, supprimés au moins en partie pour cette raison lors de la Révolution, a alimenté, en France, une méfiance durable envers le principe même du contrôle de constitutionnalité par les juges.

Notes et références[modifier | modifier le code]

Voir aussi[modifier | modifier le code]

Articles connexes[modifier | modifier le code]